APUNTES DE DERECHO

Thursday, September 01, 2005

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

La responsabilidad extracontractual.

La expresión "responsabilidad" merece de por sí un análisis, porque en el sentido amplio se emplea como algo que implica en sí misma la culpabilidad de una persona; así, lo normal es decir que un individuo es responsable de un hecho cuando ese hecho le es imputable, es decir, cuando ha realizado ese hecho con suficiente voluntad y discernimiento.
Es este precisamente el sentido que se le da a la expresión "responsabilidad" en el derecho penal (también se le da esta acepción en la moral).
En el derecho civil la situación es distinta, porque esta expresión no es definida por su fundamento, sino por el resultado de ella y al hablar de resultado nos estamos refiriendo a las consecuencias jurídicas que un hecho produce para su autor. En ese sentido se dice que una persona es responsable cuando está obligada a indemnizar el daño que ha causado.
Es decir, en el derecho civil hay responsabilidad cada vez que una persona tiene que reparar el perjuicio que otra persona ha sufrido. Por eso es que en derecho civil se define la responsabilidad como "la obligación que pesa sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otra".
La responsabilidad civil puede emanar de distintas causas, dicho de otro modo, varias pueden ser las fuentes de la responsabilidad civil. Así, tenemos que son fuentes de la responsabilidad civil:
1. - El contrato, originando la infracción de las estipulaciones contractuales (responsabilidad contractual).
2. - El delito y el cuasidelito civil, que originan la responsabilidad delictual y cuasicontractual o aquiliana.
3. - Por último, también es fuente de responsabilidad civil la ley, la cual origina la responsabilidad legal.
La responsabilidad que emana del delito civil, del cuasidelito civil y de la ley, constituye la denominada "responsabilidad extracontractual", cuya fuente principal son los delitos y cuasidelitos civiles. Los casos de responsabilidad legal son excepcionales.
Estas expresiones de "delitos" y "cuasidelitos" se emplean tanto en el derecho civil como penal, y si bien es cierto que en ambas ramas del derecho se trata siempre de hechos ilícitos, los que constituyen delitos y cuasidelitos presentan tales diferencias entre sí que no es posible confundirlos. Así, el delito civil "es el hecho ilícito cometido con la intención de dañar y que ha causado injuria o daño en otra persona". El cuasidelito es el hecho culpable cometido sin la intención de dañar y que ha inferido injuria o daño a otra persona (arts.1437 y 2284).
Lo que caracteriza al delito y cuasidelito civil es el hecho de inferir injuria o daño a otra persona. Por ello, un hecho ilícito que no causa injuria o daño a otra persona no constituye delito ni cuasidelito civil, porque la consecuencia del delito y cuasidelito es el deber de reparar el daño, y ello sólo es procedente cuando el daño se ha causado: "sin daño no hay responsabilidad civil" (así fluye de los arts.1437 y 2314).
El delito y cuasidelito civil se asemejan entre sí en que ambos son hechos ilícitos, ambos causan daño y ambos producen obligaciones.
La diferencia que existe entre ellos se encuentra en la intención que el autor ha tenido. Así, el delito civil es el hecho ilícito cometido con la intención de cometer daño; aquí la voluntad del autor era causarle daño a otra persona. En cambio, el cuasidelito se ha ejecutado sin intención de dañar. Lo que sucede es que el delito civil supone dolo: el daño ha sido deseado por el autor del hecho; en tanto que el cuasidelito civil supone culpa, es decir, una falta de diligencia o de cuidado del autor. Es por eso que en materia civil un mismo hecho puede ser delito o cuasidelito según si ha habido o no intención de dañar a otra persona.
Esta distinción entre delito y cuasidelito es una distinción clásica y tradicional, pero en realidad ella no presenta utilidad y, aún más, hoy en día se sostiene que es totalmente inútil hacer esta distinción, y también se señala que carece de justificación teórica porque ambos son hechos ilícitos, porque uno y otro obligan al autor a reparar el daño causado en su totalidad y el monto de la indemnización se regula atendiéndose al daño causado y no a la naturaleza del hecho que originó el daño.
Luego, es muy posible que la indemnización causada por un cuasidelito civil sea mayor a la originada en un delito civil. Es por estas razones que el CC sometió a los delitos y cuasidelitos civiles a una misma y única reglamentación en los arts.2314 y siguientes. Estos hechos ilícitos pueden consistir en la ejecución de un hecho, lo cual recibe el nombre de culpa in cometendo; o también pueden constituir una abstención, caso en cual se habla de culpa in omitendo.
En el primer caso son de acción, como el que mata a otro intencionalmente o el que hiere a otro al disparar un arma imprudentemente. En el segundo caso estamos frente a una omisión, como sería el caso de aquellas personas que estando obligada a realizar una acción, no lo realiza.
El CC admite estas clasificaciones en varios artículos (2320, 2321, 2322, 2323), pero esta es una clasificación más bien doctrinaria, porque desde el punto de vista práctico todas ellas producen el mismo efecto y se rigen por las mismas reglas: obligan al autor a indemnizar el daño causado si el hecho o la abstención que lo originaron es ilícito.

Concepto de delito y cuasidelito en materia civil y penal:
No obstante emplearse la misma denominación, ambos conceptos difieren substancialmente. Lo esencial en el delito y cuasidelito civil es el daño causado a otra persona o a la propiedad de otro. En cambio, en materia penal el delito es toda "acción u omisión voluntaria penada por la ley" y el cuasidelito penal es "toda acción u omisión culpable penada por la ley" (arts.1 y 2 CP). En el derecho penal una acción u omisión voluntaria o culpable constituye delito o cuasidelito sólo cuando está penada por la ley (como dicen los penalistas: nullum crimen sine lege). En cambio, en el derecho civil, delitos y cuasidelitos son hechos ilícitos que causan daño, de modo que si no hay daño no hay delito o cuasidelito civil, pudiendo eso sí haber delito o cuasidelito penal.
La explicación de esta distinción es la siguiente: se justifica en que el hecho civilmente ilícito crea un problema de orden privado, enfrentando al autor del daño con su víctima, el derecho civil se preocupa de que la persona que ha experimentado el daño obtenga la correspondiente reparación, es decir, enfoca el delito y el cuasidelito civil como fuente de las obligaciones.
En cambio, en el hecho penalmente ilícito el conflicto se produce entre el responsable de ese hecho y la sociedad; el derecho penal mira al delito y al cuasidelito como un atentado contra el orden social y le importa defender a la sociedad en contra de estos hechos penalmente ilícitos.
Esta disparidad de conceptos entre el derecho civil y penal produce varias consecuencias:
a) Puede suceder que un mismo hecho constituya a la vez delito o cuasidelito penal y civil, lo que va a suceder cuando el hecho ilícito esté penado por la ley y cause un daño a otro, lo que sucede en el caso de las lesiones, en el homicidio, en el hurto, robo, etc.
b) Otra consecuencia es que un hecho puede constituir sólo delito o cuasidelito penal y no ser delito o cuasidelito civil. Ello va a suceder cuando el hecho esté penado por la ley pero no cause daño a la persona o propiedad de otro, por ejemplo: delitos de vagancia y mendicidad. Es por esta razón que en el CP se dice que de todo delito nace una acción penal para el castigo del culpable y puede nacer una acción civil para obtener la reparación del daño, esto es, la restitución de la cosa o su valor y la indemnización de perjuicios. Esta acción civil va a nacer cuando el hecho ilícito sea a la vez delito o cuasidelito penal y civil.
c) La última consecuencia es que un hecho ilícito puede constituir delito o cuasidelito civil sin constituir delito o cuasidelito penal, lo que va a suceder cuando se trate de un hecho que cause un daño pero que no está penado por la ley.
Esta última situación es la que se presenta con mayor frecuencia porque el concepto de delito o cuasidelito civil es más amplio que el de delito o cuasidelito penal. Así por ejemplo: son de esta calidad la ingratitud del donatario (art.1428), la injuria atroz del alimentario (art.324), el fraude pauliano (art.2468).
La responsabilidad extracontractual emanada de los delitos y cuasidelitos civiles tiene especial importancia en los tiempos modernos y ella deriva del desarrollo industrial, de los diversos medios de transporte, del uso de fuentes de energía, etc.; ello porque el problema de la responsabilidad civil es obtener que todo daño causado a la persona o propiedad de otro sea reparado.
En definitiva, el problema se reduce a determinar quién tiene que soportar el daño: el autor, la víctima u otra persona.

Las distintas clases de responsabilidad
La responsabilidad puede ser moral o jurídica.
La responsabilidad jurídica, a su vez, puede ser penal o civil.
La responsabilidad civil puede ser contractual, extracontractual o legal.
La responsabilidad extracontractual puede ser delictual o cuasidelictual y, en general, recibe el nombre de aquiliana.
También puede ser objetiva o subjetiva.
La responsabilidad legal se llama también sin culpa.
La responsabilidad moral se origina o proviene por la infracción a normas morales o de carácter religioso y, en general, lo que ella origina son problemas de conciencia para el infractor.
Por su parte, la responsabilidad jurídica proviene de un hecho que causa daño a la persona o propiedad de otro.
También puede provenir de una omisión que produzca iguales efectos, o bien, de un hecho penado por la ley por ser contrario al orden social.
La responsabilidad penal proviene de los delitos o cuasidelitos penales, y ella es independiente del daño que el delito o cuasidelito pueda producir. Existe esta responsabilidad penal aún cuando el hecho no produzca daño alguno y la consecuencia de ella es que acarrea sanciones penales cuya aplicación se persigue y se hace efectiva mediante la acción penal que nace de todo delito.
Por su parte, la responsabilidad civil proviene de todo hecho u omisión que causa un daño a la persona o a la propiedad de otro y esta responsabilidad civil puede ser contractual, delictual, cuasidelictual y, en ciertos casos, legal, atendiendo esto al origen de esta responsabilidad.
Para que exista responsabilidad civil es requisito indispensable que se haya causado un daño, sea a la persona o a la propiedad de otro y, este daño puede originarse en la violación o incumplimiento de un obligación preexistente, o en la ejecución de un hecho ilícito y, aún sin culpa alguna, como sucede en la responsabilidad legal.
El efecto que de ella se deriva es la obligación de reparar el daño causado. Debe tenerse presente que la responsabilidad penal y la responsabilidad civil delictual o cuasidelictual pueden coexistir respecto de un mismo hecho, ello sucede cuando el delito o cuasidelito del cual derivan la responsabilidad civil y penal sea a la vez delito o cuasidelito civil y penal, ello porque ha inferido un daño a la persona o propiedad de otro y, además, porque es una acción u omisión penada por la ley. Es lo que sucede en el caso del hurto, del robo, de las lesiones, que son a la vez delitos civiles y penales.
Pero, no obstante que pueden coincidir, estas dos responsabilidades son independientes entre sí y su coexistencia resulta solamente de que el mismo hecho es a la vez civil y criminalmente delictuoso. La independencia de estas dos formas de responsabilidad queda en claro en algunas disposiciones del CC, como sucede en el art.2314 ("...sin perjuicio de..."); lo mismo sucede en el art.10 CPP. Por otro lado, estas dos clases de responsabilidad presentan diferencias:
1. Hay diferencias en cuanto a la sanción, pues, tratándose de delitos y cuasidelitos civiles, la sanción es la indemnización del daño causado; en tanto que, en el caso de los delitos y cuasidelitos penales, las sanciones son de carácter represivo (presidio, reclusión, relegación, etc.). En este último caso, el objeto de la sanción no es la reparación del daño que se ha causado, sino que es el proteger a la sociedad de la acción del delincuente.
2. Es también diferente la jurisdicción llamada a conocer y juzgar una y otra clase de responsabilidad. Tratándose de la responsabilidad penal, la jurisdicción le corresponde a los tribunales con competencia en lo criminal; en tanto que de la responsabilidad civil pueden conocer la justicia civil o la criminal, a menos que la acción tenga por objeto la restitución de la cosa o su valor, ya que en tal caso deben deducirse ante el juez que conoce del proceso penal.
3. Hay también diferencias en cuanto a la capacidad para incurrir en responsabilidad civil y en responsabilidad penal. En materia penal la capacidad se adquiere a los 16 años, siempre que el hechor haya actuado con discernimiento, lográndose la plena capacidad penal a los 18 años. Entre los 16 y 18 años habrá responsabilidad para el autor si ha obrado con discernimiento. En tanto que, en materia de responsabilidad civil, la capacidad se adquiere a los 16 años, debiendo si considerarse que los mayores de 7 y menores de 16 son civilmente responsables si han actuado con discernimiento (art.2319).
4. Existen también diferencias en cuanto a las personas a quienes afectan estas clases de responsabilidad. La responsabilidad penal afecta exclusivamente a la persona del delincuente, se trata de una responsabilidad personalísima y por la naturaleza misma de esta responsabilidad y por las sanciones que ella produce, sólo recae en las personas naturales, no hay responsabilidad penal de las personas jurídicas (art.39 CPP). En tanto que, la responsabilidad civil, afecta al autor del daño y a sus herederos (art.2316 inc.1) y puede afectar tanto a las personas naturales como a las jurídicas.
5. También se distinguen en cuanto a las personas que pueden perseguir la responsabilidad. La acción penal, cuando se trata de delitos de acción penal pública, puede ejercerla toda persona e incluso el juez puede perseguir de oficio esta responsabilidad (con la excepción de los delitos de acción penal privada). En cambio, la acción civil de responsabilidad compete a la persona que sufrió el daño y a sus herederos.
6. Por último, hay también diferencias en cuanto a la prescripción. Respecto de la acción penal hay varios plazos, dependiendo de la calificación que se le de al hecho delictuoso y que va de los 6 meses hacia arriba. En cambio, la acción civil tiene un único plazo de prescripción, que es de 4 años contados desde la perpetración del acto (art.2332).
La responsabilidad contractual proviene de la violación o incumplimiento de un contrato y ella consiste en indemnizar al acreedor del perjuicio que le causa el incumplimiento de la obligación o su incumplimiento tardío o imperfecto (art.1556). En la responsabilidad contractual existe un vínculo previo entre los sujetos de esta responsabilidad, vínculo que es el contrato que no se ha cumplido o que se ha cumplido en forma tardía o imperfecta.
La responsabilidad delictual o cuasidelictual proviene de un hecho ilícito, intencional o no, que ha inferido injuria a la persona o propiedad de otro, es decir, es la que proviene de los delitos y cuasidelitos civiles. En esta forma de responsabilidad no existe un vínculo jurídico previo entre el autor y su víctima que sirva de fundamento a esta responsabilidad. La responsabilidad contractual supone necesariamente la existencia de una obligación anterior, ella se produce entre personas ligadas por un vínculo jurídico preexistente y es la violación de este vínculo que la responsabilidad sirve de sanción. En tanto que, la responsabilidad delictual o cuasidelictual supone la ausencia de una obligación previa entre el autor y la víctima. Se produce entonces entre personas que son extrañas entre sí; por ello es que esta responsabilidad es fuente de obligaciones, en tanto que la responsabilidad contractual es solamente la sanción impuesta por el incumplimiento de una obligación.
Pero, hay autores como Planiol, que no aceptan la distinción entre estas dos clases de responsabilidad (contractual y extracontractual). Planiol sostiene que estas dos formas de responsabilidad son idénticas y ello porque ambas crean una obligación: reparar el daño causado. Pero, Planiol va aún más allá, sosteniendo que ambas clases de responsabilidad suponen una obligación anterior, que en la responsabilidad contractual nace del contrato y en la extracontractual nace de la ley; y en ambas la fuente de la responsabilidad es el incumplimiento de las obligaciones. Afirma Planiol que el incumplimiento de una obligación contractual constituye un hecho ilícito.
No obstante, la mayoría de la doctrina no participa de esta opinión, señalando que si bien es cierto que la culpa tanto contractual como extracontractual es un hecho ilícito, no es efectivo que ellas consistan en ambos casos en la violación de una obligación anterior. Es claro que hay violación de una obligación anterior en la responsabilidad contractual, pero no es efectivo que ello suceda en la responsabilidad extracontractual, porque en ésta no existe ningún vínculo jurídico previo entre el autor del daño y la víctima del mismo.
Planiol funda su teoría en que hay un obligación preexistente emanada de la ley, obligación que no es otra que la de no causar daño a otro. Pero, esta concepción merece algunas críticas:
- no existe norma que establezca esta obligación.
- por otro lado, pareciera ser más un principio de carácter moral que netamente jurídico.
Además, no puede dársele el sentido jurídico de obligación porque ésta supone necesariamente un acreedor y deudor y en la responsabilidad delictual y cuasidelictual no puede hablarse de deudor y acreedor con anterioridad al hecho ilícito, toda vez que las calidades de acreedor y deudor nacen después del hecho ilícito.
Es efectivo que ambas clases de responsabilidad llevan a la reparación del daño causado, pero eso no obsta a su distinta naturaleza. En la responsabilidad contractual hay una sanción al incumplimiento del contrato, es justamente uno de los efectos que la ley atribuye a la fuerza obligatoria del contrato.
Entre la responsabilidad contractual y la delictual o cuasidelictual (extracontractual) se presentan numerosas diferencias, entre las cuales caben destacar las siguientes:
a) En materia contractual la culpa admite graduaciones, así hablamos de culpa grave, leve y levísima (art.44). En materia de responsabilidad extracontractual, la culpa no admite esas graduaciones, se habla lisa y llanamente de culpa.
b) También se presentan distinciones con respecto al peso de la prueba: en materia de responsabilidad contractual, habiendo incumplimiento del deudor, se presume su culpa y le va a corresponder al deudor, para poder exonerarse de responsabilidad, el probar que actuó con la debida diligencia o cuidado. En tanto que en la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil la víctima va a tener que probar que el daño que le fue causado es imputable a dolo o culpa del autor del hecho, salvo ciertos casos excepcionales.
c) Hay diferencias también en cuanto a la capacidad: en materia contractual la plena capacidad se adquiere a los 21 años. En materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual civil la plena capacidad se alcanza a los 16 años, no obstante que el menor de 16 y mayor de 7 es responsable si el juez determina que actuó con discernimiento.
d) También hay diferencias en cuanto a la solidaridad: en la responsabilidad contractual si varios deudores violan una obligación contractual, entre ellos no hay solidaridad, a menos que se hubiere pactado expresamente (art.1511). En cambio, si hay varios autores de un delito o cuasidelito civil, van a responder solidariamente del daño causado (art.2317).
e) En relación con la prescripción: la acción para perseguir la responsabilidad derivada de un delito o cuasidelito civil prescribe en el plazo de 4 años, contados desde la perpetración del hecho (art.2332). La acción para perseguir o hacer efectiva la responsabilidad contractual prescribe normalmente en 5 años (art.2515).

Cúmulo u opción de responsabilidad:
El nombre de "cúmulo" nos puede inducir a error, porque el problema consiste en determinar si el incumplimiento de una obligación emanada de un contrato da origen exclusivamente a responsabilidad contractual, o si en el caso de que origina también responsabilidad delictual o cuasidelictual, el acreedor puede elegir una u otra clase de responsabilidad para obtener la reparación del daño.
En caso de aceptarse esta opción se estaría permitiendo al acreedor situar su caso personal en el terreno más conveniente para sus intereses. Por consiguiente, no significa, no obstante, de hablar de cúmulo de responsabilidades, porque si esto se permitiera se daría lugar en el fondo a una doble reparación del mismo daño, lo cual implica un enriquecimiento sin causa.
El problema se radica entonces en si es posible que el acreedor elija una u otra responsabilidad. Desde el punto de vista práctico esto significaría, en caso de aceptarse el cúmulo, que el acreedor podría elegir la responsabilidad más conveniente a sus intereses, porque ambas responsabilidades no están sometidas a las mismas normas. Así, en el campo contractual el acreedor no necesita probar la culpa del deudor, pero está limitado en cuanto a la naturaleza de los perjuicios que debe demandar: solamente en ciertos casos podrá demandar los perjuicios directos imprevistos (sólo cuando prueba dolo), y no puede demandar los indirectos. En cambio, en la responsabilidad delictual o cuasidelictual, quien sufrió el daño va a tener que probar la culpa o dolo, pero podrá demandar la indemnización de todo daño que se le haya causado (art.2314).
La doctrina en general rechaza el cúmulo de responsabilidades, sosteniendo que la infracción de una obligación contractual da origen solamente a responsabilidad contractual. El acreedor cuyo deudor viola o no cumple en la forma convenida o retarda el cumplimiento de una obligación emanada del contrato, no puede demandar perjuicios con arreglo a los arts.2314 y siguientes.
Permitir que el acreedor pueda prescindir del contrato y perseguir la responsabilidad del deudor conforme a las normas de los arts.2314 y sgtes. sería entrar a desconocer la fuerza obligatoria del contrato y, aún más, sería desconocer aquellas cláusulas en que las partes pudieran haber eximido o limitado la responsabilidad del deudor.
Cabe recordar que conforme al art.1554 inc. final y art.1558 inc. final, las partes pueden modificar las normas sobre responsabilidad contractual haciendo que el deudor tenga una responsabilidad menor e, incluso, eximiéndolo de responsabilidad.
El admitir el cúmulo de responsabilidad significaría desconocer la validez y eficacia de estas cláusulas, porque si las partes han eximido de toda responsabilidad al deudor o han limitado dicha responsabilidad a cierta cantidad de dinero o han convenido que sólo va a responder de culpa grave en caso de incumplimiento de la obligación, no puede permitirse que se recurra a las normas de los arts.2314 y sgtes. para hacer efectiva una responsabilidad cuando lo ha eximido de ella, o para demandar una suma mayor cuando se ha limitado la responsabilidad a una determinada cantidad, o pretender una responsabilidad mayor cuando se ha limitado a una cierta especie de culpa. La razón para no aceptarlo está justamente en el art.1545: si ellos convinieron determinada cosa, a ello hay que atenerse (fuerza obligatoria de los contratos).

Fundamentos de la responsabilidad extracontractual:
Para fundar la responsabilidad extracontractual existen principalmente dos tendencias o teorías:
I.- La teoría clásica o de responsabilidad subjetiva o por culpa.
II.- La teoría moderna, también llamada objetiva o sin culpa.

I.- Teoría de la responsabilidad subjetiva:
Para esta teoría, el fundamento de la responsabilidad que la ley impone de indemnizar el daño causado es la culpabilidad del agente, del autor del daño. Es precisamente la actitud ilícita del autor del delito o cuasidelito civil la que impone a éste la necesidad de responder de su conducta.
Para esta teoría son 2 los requisitos fundamentales que deben reunirse para que exista responsabilidad extracontractual:
1. El daño,
2. Que el daño se haya originado por culpa o dolo de quien lo ha provocado.
Se le denomina justamente teoría de la responsabilidad subjetiva o por culpa porque el fundamento mismo de la obligación indemnizatoria es la actuación ilícita del autor del daño.
Esta teoría subjetiva es la que sigue el CC francés y también el CC chileno.
Según esta teoría, como las personas pueden actuar libre e independientemente, cada una de ellas debe aprovechar los beneficios que le reporta su actividad y soportar los daños que le causa la naturaleza o el hecho ajeno. No basta, para esta teoría, con que una persona sufra un daño en sí misma o en sus bienes para que surja la obligación de repararlo.
Para que exista obligación de indemnizar ese daño, es necesario que provenga del dolo o culpa del autor: sin dolo o culpa no hay responsabilidad.
Josserand señala que el dolo y la culpa en materia de responsabilidad extracontractual son una especie de pecado jurídico, de manera que quien no ha actuado con dolo o culpa no tiene responsabilidad.
Esta teoría subjetiva es criticada en la actualidad, señalándose que ella se conformaba a los requerimientos de la sociedad de la época de su formulación, pero que no responde en manera alguna a los de la sociedad actual, ello porque en este sistema la víctima de un daño va a poder obtener la reparación del daño mismo sólo si prueba el dolo o la culpa del autor. De tal manera que, si no logra probar ese dolo o esa culpa, su demanda va a ser rechazada, debiendo la víctima soportar la totalidad del daño. Es precisamente esta prueba la que enfrenta a la víctima del daño a un serio problema, porque en numerosos casos la prueba de la culpa o del dolo es sumamente difícil y en otros es imposible; así, por ejemplo, a un trabajador de una empresa que sufre un accidente de trabajo le será sumamente difícil probar que ese accidente se debió a culpa o dolo de la empresa.
Ahora, si bien es cierto que este es el gran defecto de esta teoría, se han buscado diversos caminos para palear sus inconvenientes. Tanto la ley, la jurisprudencia como la doctrina, sin alterar el fundamento subjetivo de esta teoría, han adoptado diversas medidas y soluciones a los problemas que ella plantea. Así, en primer lugar, el legislador, para liberar a la víctima de la prueba de la responsabilidad, ha establecido en su favor diversas presunciones legales (en nuestro CC tales presunciones se encuentran en los arts.2320, 2322, 2326, 2328 y 2329). Cuando existen estas presunciones, la víctima va a tener que probar solamente los hechos de los cuales la ley deduce la culpa; luego, establecidos estos hechos, se va a presumir la culpa de la persona civilmente responsable y le va a corresponder a ella probar que no hubo culpa para exonerarse de responsabilidad. Estas presunciones pueden ser simplemente legales o de derecho:
• Son simplemente legales en todos los artículos señalados precedentemente.
• Son de derecho en los arts.2321 y 2327.
En segundo lugar, la jurisprudencia ha ampliado cada vez más el concepto de culpa; así por ejemplo: se ha resuelto que el ejercicio abusivo de un derecho puede importar culpa y generar responsabilidad; también se ha resuelto que hay culpa en el no ponerse a tono con el progreso (ejemplo: empresario que trabaja con máquinas obsoletas).
También se ha inventado otro camino, que es el de sustituir la responsabilidad delictual o cuasidelictual por la contractual, y ello porque la responsabilidad contractual pone al acreedor en una posición más ventajosa que la de la víctima en la responsabilidad extracontractual, desde el momento en que el peso de la prueba en la responsabilidad extracontractual recae o le incumbe al deudor. Ahora, Cómo se hace esta sustitución? Partiendo de la base de que ciertos contratos, además de las obligaciones y derechos consignados en ellos, generan una obligación de seguridad (es lo que sucedería con el contrato de trabajo, el cual daría origen a una obligación de esta naturaleza, porque el empleador está obligado a garantizar la seguridad de los trabajadores, de tal modo que si se produce un accidente de trabajo, él constituiría una infracción a este deber de seguridad, posibilitando el cobro de la respectiva indemnización) y, en este caso, el peso de la prueba no sería de cargo de la víctima, sino que le correspondería al empleador, de tal forma que para exonerarse de responsabilidad el empleador tendría que acreditar que no hubo culpa.

II.- Teoría moderna o de la responsabilidad objetiva o sin culpa:
También se la llama teoría del riesgo, ello porque no se atiende a la conducta, a la culpabilidad del agente, sino que al resultado material de esa conducta, es decir, al daño que se causa. Para esta teoría, la obligación de indemnizar exige fundamentalmente la existencia de un perjuicio ocasionado a una persona por la conducta del autor del daño. Se la denomina teoría del riesgo porque a falta de culpa se funda en la idea de que toda persona que desarrolla una actividad crea un riesgo de daño para los demás (piénsese en un empresario de buces). Ahora, si ese riesgo se concreta, es decir, si se produce el daño perjudicando a una persona, el que creó la posibilidad de riesgo tiene que indemnizar a la persona dañada, exista o no culpa, porque la obligación de indemnizar se origina por el riesgo creado y no por el acto que provoca el daño.
El problema que plantea esta teoría es la extensión que debe dársele a esta noción, y al respecto hay diversas opiniones:
• Algunos diferencian entre actos normales y anormales, originando la obligación de indemnizar sólo los anormales.
• Otros consideran el problema desde un punto de vista distinto y hablan del riesgo-beneficio, sosteniendo que toda persona que desarrolla una actividad para obtener beneficios para ella, tiene que responder, como contrapartida de esos beneficios, de los daños que le cause a otra persona.
Esta teoría es también criticada, siendo la principal el hecho de que ella es peligrosa, porque si hay que reparar de todas maneras el daño, puede producirse la idea de que ante el derecho es indiferente actuar con o sin diligencia.
De modo que aún la persona más diligente, si causa un daño a otro, va a tener que indemnizarlo, y para defenderse de esta posibilidad de indemnizar todos estos daños y no actuar con la diligencia debida, puede contratar seguros sobre la materia.
Por otro lado, hay que tener presente que el derecho civil se funda principalmente en la teorías subjetivas, y en estas materias no puede dejar de considerarse a la persona y a su accionar para adoptar un criterio meramente material, considerándose sólo el efecto que se ha producido.

Elementos de la responsabilidad extracontractual
De los arts. 2284, 2314 y 2319 se desprende que para que un hecho genere responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, es necesario que concurran los siguientes elementos:
I.- Que el hecho u omisión provenga de dolo o culpa del autor.
II.- Que el autor sea capaz de delito o cuasidelito civil.
III.- Que el hecho u omisión cause un daño a la víctima.
IV.- Que entre el hecho u omisión doloso o culpable y el daño causado exista una relación de causalidad.

I.- Que el hecho u omisión provenga de culpa o dolo del autor:
Para que un hecho u omisión que causa daño a otra persona genere responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, es indispensable que haya habido dolo o culpa del autor en su ejecución, porque en el sistema del CC origina responsabilidad el hecho perjudicial liso y llano.
La clasificación en delito y cuasidelito civil se funda en las diferencias de actitud del autor del daño, siendo todos sus demás elementos comunes. La diferencia está en que en el delito civil hay dolo, en tanto que en el cuasidelito civil hay culpa y, salvo este aspecto, no existe ninguna otra diferencia entre ellos, hasta tal punto que la responsabilidad no es mayor si hay dolo que si hay culpa, porque la extensión o intensidad de la responsabilidad se mide por el daño causado y no por el actuar del autor.
El dolo, definido en el art.44, existe cuando de parte del autor del daño ha existido el propósito deliberado de causarlo, es decir, cuando con la acción u omisión lo que se persigue es causar un daño. El dolo presenta la particularidad de transformar en ilícito todo acto, por lícito que éste haya sido en sí mismo.
Así, incluso el ejercicio de un derecho se hace ilícito cuando lo único que se persigue es causarle un daño a otra persona.
El dolo se aprecia en concreto, según las circunstancias del autor, porque el dolo incluye un elemento psicológico: la intención de causar el daño y la prueba de este dolo le va a corresponder a la víctima del daño, ello porque el dolo no se presume.
En cuanto a la culpa, el CC la define en el art.44, referida ella a la culpa contractual, que es la única que admite las graduaciones que ahí se señalan. Pero, el concepto mismo de culpa es igual en ambas clases de responsabilidad. De todas las definiciones que da el art.44, se puede concluir que la culpa es "la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres prudentes emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios". En cuanto a la forma de apreciar la culpa, en la doctrina hay dos concepciones:
a) la de la culpa objetiva o en abstracto.
b) la de la culpa subjetiva o en concreto.
a) En la culpa en abstracto se compara la actitud del autor del daño con la actitud que habría tenido una persona prudente expuesta a la misma situación, es decir, aquí se adopta un tipo ideal y se determina cómo habría reaccionado éste enfrentado a la misma situación que dio origen al daño.
b) En tanto que, en la culpa subjetiva o en concreto se procede a determinar la situación personal del autor del daño al tiempo del hecho que lo originó.
El CC chileno adopta la primera posición, esto es, la de la culpa en abstracto, y establece también cuál es el sujeto ideal de comparación, siendo éste el del buen padre de familia (art.44). Es decir, en el sistema del CC lo que debe hacerse es comparar la conducta del autor del daño con la que habría tenido un hombre prudente de la misma profesión u oficio, colocado en el mismo lugar, tiempo y circunstancias externas que el autor del daño, y lo que habrá que determinar es si este tipo ideal habría actuado o no en igual forma o habría tomado otras precauciones que el autor del daño. Si se concluye que habría actuado de modo diferente al autor del daño, hay culpa, en caso contrario no.
Hay ciertas obligaciones que están establecidas por la ley o en algún reglamento. Si el daño se produce por infracción a esta obligación, no es necesario proceder a la apreciación de la culpa del autor, porque en ese caso estamos ante lo que se denomina "culpa contra la legalidad".
Lo que sucede es que es frecuente que el legislador o la autoridad, con el fin de precaver accidentes o daños, dicte ciertas normas prohibiendo la ejecución de determinados actos. En tales casos, cuando una persona infringe esa prohibición, va a existir culpa por el solo hecho de realizar el acto prohibido, o bien, por no haber realizado lo ordenado por la ley, significando aquello que no se ha dado cumplimiento por el autor del daño a las medidas de prudencia o precaución establecidas por el legislador para evitar la producción de un daño.
En materia de cuasidelitos civiles la culpa no admite graduaciones, es decir, no se diferencian en esta materia entre culpa grave, leve o levísima, como sucede en materia de responsabilidad contractual. En este campo, cualquiera que sea la culpa, hace al autor del daño responsable de la totalidad de éste.
En cuanto a la prueba de la culpa, la regla general en materia de responsabilidad extracontractual, es que ella tiene que ser probada por la víctima. La regla es diferente de aquella que se aplica en responsabilidad contractual, en la cual la culpa se presume y corresponde al deudor probar que no ha incurrido en culpa (art.1547 inc.3). En materia de responsabilidad extracontractual no existe una norma similar a la del art.1547 inc.3, por consiguiente, tiene que aplicarse la regla general en materia probatoria que es el art.1698. Este hecho hace que sea difícil para la víctima obtener la reparación del daño causado, ya que la prueba de la culpa presenta dificultades, no obstante que aquí no existen limitaciones en materia de prueba porque se trata de probar hechos, pudiendo por consiguiente, recurrirse a todos y cada uno de los medios probatorios. No existen en este campo limitaciones a la prueba testimonial, como sucede en la responsabilidad contractual.
En relación con esto, hay que detenerse en dos temas, que son:
1.- Las llamadas obligaciones de prudencia y las obligaciones de resultado.
Esta es una elaboración de la doctrina y jurisprudencia francesa. En las llamadas obligaciones de resultado o determinadas la obligación es concreta, en el sentido de que el deudor debe obtener un resultado determinado. En cambio, en las obligaciones de prudencia, el deudor solamente se obliga a poner de su parte la diligencia necesaria, a conducirse con la prudencia que se requiere para obtener un resultado determinado, pero no se obliga a obtener ese resultado.
En las obligaciones de resultado hay incumplimiento cuando no se obtiene el resultado prometido y en las obligaciones de prudencia hay incumplimiento cuando el deudor no pone de su parte toda la diligencia necesaria para obtener el resultado que se busca. Esta diferencia tiene importancia en materia probatoria, porque en las obligaciones de resultado el acreedor no tiene nada que probar, el peso de la prueba recae sobre el deudor, el cual va a tener que acreditar que se obtuvo el resultado prometido y, en caso de no haberse obtenido ese resultado, el deudor va a tener que probar que ello no se debió a la culpa suya; en cambio, en las obligaciones de prudencia va a haber que probar que el deudor no actuó con la debida diligencia para obtener el resultado buscado, y esta prueba corresponde al acreedor. La importancia de esto es que ello no opera solamente en materia de responsabilidad contractual, sino que también en materia de responsabilidad extracontractual.
Ambos tipos de responsabilidades llevan a distinguir entre obligaciones de prudencia, llamadas también de medio, en que el peso de la prueba corresponde al acreedor, y obligaciones de resultado, en que el peso de la prueba recae sobre el deudor.
2.- Las presunciones de culpa:
En Chile, la doctrina mayoritaria se inclina por no aceptar esta distinción (obligaciones de medio y de resultado), fundándose en que en materia de responsabilidad contractual el legislador en el art.1547, establece una presunción de culpa. Como el problema de la prueba de la culpa es complicado y se pone de cargo de quien ha sufrido el daño el probar que el autor de ese daño actuó con culpa, el legislador ha establecido presunciones de responsabilidad para ciertos y determinados casos; así sucede, por ejemplo, en los casos de responsabilidad por el hecho ajeno, de responsabilidad por hecho de las cosas, en los casos de accidentes de tránsito, etc.
En relación con esta materia se ha planteado entre nosotros una discusión acerca de lo que establece el art.2329 inc.1 en relación con lo dispuesto en el art.2314 y que tiende a determinar cuál es el alcance de la norma del art.2329.
Algunos estiman que esta norma lo único que hace es reiterar lo establecido en el art.2314, norma que impone a quien ha cometido un hecho ilícito la obligación de reparar el daño que de el se deriva.
Pero, Alessandri estima (en su obra sobre la responsabilidad extracontractual) que en el art.2329 hay una presunción de responsabilidad por hecho propio, en aquellos casos en que el daño proviene de un hecho que por su naturaleza o por las circunstancias en que ese hecho se realizó, puede atribuirse a dolo o culpa del autor. Para ello, se funda principalmente en 3 puntos para sustentar su tesis:
• En la ubicación del art.2329, el cual está situado inmediatamente después de las presunciones de responsabilidad por hecho ajeno o por hecho de las cosas.
• En cuanto a la redacción del art.2329, esta norma nos dice "...que pueda imputarse..." y no "que sea" imputable: entonces, para que exista responsabilidad basta con que sea lógico entender que hubo culpa.
• Por último, argumenta con los ejemplos del art.2329, ya que todos ellos suponen por sí solos que hubo culpa.
Sin embargo, estos no son los únicos casos de presunción de responsabilidad, porque también existen algunas presunciones de derecho de responsabilidad y es lo que sucede en los casos de los arts. 2321 y 2327. En esta materia hay que tener cuidado en no confundir los casos de presunción de responsabilidad con la llamada "responsabilidad objetiva", porque cuando hay presunción de responsabilidad y se trata de presunciones simplemente legales, el deudor puede eximirse de responsabilidad acreditando que no hubo culpa de parte suya; en cambio, en la responsabilidad objetiva, como la culpa no es elemento de esa responsabilidad, aún cuando el deudor acredite su no existencia, va a ser igualmente responsable. Donde hay una vinculación más estrecha con la responsabilidad objetiva es con la presunción de derecho de responsabilidad, porque ésta no admite la prueba de falta de culpa.
El problema que plantea la noción de culpa es que ella es relativa y va a depender normalmente de las circunstancias de hecho existentes en el momento determinado. Sin embargo, es posible señalar algunos casos generales de culpa, como son los siguientes:
a) La infracción de la ley o de reglamento.
b) El abuso de derecho.
c) Las relaciones de vecindad.
d) La culpa por omisión.
a) El abuso de derecho:
La regla en esta materia es que si una persona actúa ejerciendo un derecho que le corresponde, aunque cause daño a otro no tiene responsabilidad. Pero, en ciertos casos, el ejercicio de un derecho puede hacer responsable al titular de ese derecho cuando lo ejerce en forma abusiva. Esto es lo que configura la llamada "teoría del abuso de derecho".
La doctrina no está de acuerdo en cuáles son los requisitos que deben concurrir para que haya abuso de derecho, pero en general se aceptan los siguientes requisitos:
1. - Tiene que existir un derecho: si una persona actúa sin que exista un derecho y causa daño a otro, se está ante los casos generales de responsabilidad.
2. - Ese derecho tiene que ser de ejercicio relativo, lo cual constituye la regla general. Pero, hay algunos casos en que la ley le da a ciertos derechos el carácter de absolutos, es decir, no les señala limitación alguna: en estos derechos absolutos no cabe el abuso de derecho. Como ejemplos de derechos absolutos, podemos citar los siguientes:
• El derecho del padre o de la madre de autorizar el matrimonio: estos no tienen que dar razones para fundar su negativa.
• En materia de condición resolutoria tácita (art.1489): el acreedor tiene un derecho absoluto, en cuanto puede demandar el cumplimiento o la resolución del contrato a su arbitrio, en caso de no cumplirse por el otro contratante lo pactado.
3.- Que el ejercicio del derecho sea abusivo: aquí es donde se plantea el grave problema de esta teoría porque es sumamente difícil precisar cuándo hay abuso en el ejercicio de un derecho. Hay autores que incluso sostienen que no puede hablarse de abuso de derecho, sino que lo que habría sería un exceso en su ejercicio. Pero, hay legislaciones que señalan en qué casos puede entenderse que hay abuso de derecho; así, en Alemania el CC en su art.226 dice que: "el ejercicio de un derecho no está permitido cuando no pueda tener otro fin que causar daño a otro". Esto prácticamente equivale al dolo, porque se entiende que habría abuso de derecho cuando ese derecho se ejerce con el solo fin de causar perjuicios a otra persona y sin reportarle utilidad al titular de ese derecho.
Otros, en doctrina, señalan que los derechos deben ejercerse de buena fe, en el sentido de que el ejercicio del derecho no debe sobrepasar el objeto en cuya consideración se otorgó ese derecho al titular.
Otras legislaciones siguen un camino diverso, limitándose a sancionar el abuso de derecho, y dejan al juez la calificación de si hay o no abuso de derecho.
En la doctrina francesa, seguida entre nosotros por Alessandri, se estima que el abuso de derecho no difiere de otros casos de responsabilidad extracontractual, y sostiene que habrá lugar a él siempre que concurran los requisitos de la responsabilidad extracontractual, esto es, una acción u omisión, dolosa o culposa, que cause daño a otro y con la particularidad que la acción va a corresponder al ejercicio de un derecho.
El abuso de derecho a la luz de la legislación chilena: en nuestra legislación no existen normas expresas relativas al abuso de derecho, sólo hay algunas normas aisladas que dicen relación con esta materia. Hay casos, entre estas normas, en que al establecer derechos absolutos, el legislador no acepta el abuso de derecho, como sucede por ejemplo con el art.1489. Hay otras circunstancias en las cuales el legislador hace aplicación de los principios del abuso de derecho.
En cuanto a la doctrina y jurisprudencia nacional, ellas aceptan el abuso de derecho en situaciones no contempladas en la legislación, como sucede por ejemplo en el caso del art.2110: este es un caso en que el legislador consagra el abuso de derecho porque no acepta la renuncia que a una sociedad se hace en forma intempestiva o de mala fe.
En otros casos, el legislador sanciona con la obligación de indemnizar perjuicios el ejercicio de acciones temerarias.
Los tribunales han acogido la teoría del abuso de derecho principalmente en relación con el ejercicio abusivo de acciones criminales, como sería el caso del querellante que ejerce la acción criminal a sabiendas de que el querellado es inocente. Se ha sostenido por los tribunales que si del ejercicio de un derecho se deriva un daño, mediando dolo o culpa, éste se transforma en un delito o cuasidelito civil.
El efecto que produce el abuso de derecho es que se sanciona a quien ha hecho uso abusivo de sus facultades con la indemnización por los perjuicios que hubiere causado.
b) Culpa derivada de las relaciones de vecindad:
Las relaciones de vecindad plantean un problema en relación con el ejercicio de las facultades que confiere el derecho de dominio, porque una de las limitaciones que se señalan para el derecho de dominio son las que derivan justamente de las relaciones de vecindad. Así, hay numerosos casos en que la obligación de indemnizar los daños causados a vecinos se fundan en el abuso del derecho de dominio.
El problema es que en la actualidad los roces entre vecinos pueden ser muy frecuentes, lo cual nos lleva necesariamente a exigir un mayor respeto hacia el derecho ajeno. Donde con mayor frecuencia se pueden plantear estos problemas es en los inmuebles acogidos a la ley de propiedad horizontal (recordar que ésta no sólo se aplica a los edificios en altura, sino que también a los condominios). Es por ello que la ley en materia de propiedad horizontal exige la dictación de un reglamento de copropiedad, reglamento que generalmente contiene numerosas prohibiciones para prevenir molestias a las personas que viven en el propio edificio, estableciéndose sanciones para el caso de infracción, sin perjuicio de las indemnizaciones de perjuicios que procedan.
c) La culpa por omisión:
La culpa no sólo puede provenir de una acción, sino que también puede originarse en una omisión, es decir, por no actuar. Lo normal en estos casos va a ser que la omisión se produzca en el ejercicio de una determinada actividad, principalmente por no adoptarse una precaución que debió tomarse o por preverse un determinado peligro. Algunos la llaman "culpa-negligencia", para oponerla a la "culpa-imprudencia", que sería la culpa por acción.
También se sostiene que hay culpa no sólo en la omisión, sino también en la abstención de realizar un hecho, como sería el caso de un médico que sin una razón fundada se niegue a atender a un herido en un accidente.

Hechos que alteran o eximen de responsabilidad:
Estos son hechos que excluyen la existencia de culpa o de dolo y otros que, no obstante existir culpa o dolo, hacen que no se responda civilmente o que se modifique la responsabilidad. En el primer caso, estamos ante las llamadas "eximentes de responsabilidad" y, en el segundo, ante las llamadas "cláusulas de irresponsabilidad".
Las dos producen el mismo efecto, cual es que el autor no sea civilmente responsable, pero en el fondo existen diferencias entre ambas, ello porque las eximentes de responsabilidad suponen la ausencia de culpa o dolo en el autor; en cambio, en las cláusulas de irresponsabilidad hay culpa o hay dolo, pero no se responde de ellas porque así se ha convenido.
Entre los hechos que alteran o eximen de responsabilidad podemos señalar los siguientes:
1.- El caso fortuito.
2.- El estado de necesidad.
3.- El hecho de un tercero.
4.- La culpa de la víctima.
5.- Las causales eximentes de responsabilidad, especialmente de orden penal.
6.- Las convenciones de responsabilidad.
1.- El caso fortuito:
Está definido en el art.45: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito al imprevisto al que no es posible resistir...". Cuando hay caso fortuito o fuerza mayor no hay culpa del autor del daño y éste queda eximido de toda responsabilidad. Es diferente el caso fortuito que la ausencia de culpa, puesto que éste supone un hecho imprevisto e irresistible, en tanto que en la ausencia de culpa se ha probado que se actuó con la debida diligencia o cuidado, siendo accidental el daño causado.
Pero, no siempre la existencia de un caso fortuito implica que se exima de responsabilidad, porque hay ciertos casos en que no obstante haber caso fortuito, va a haber responsabilidad. Ello sucede, en primer lugar, cuando el caso fortuito proviene de culpa (art.934); ello es así porque el caso fortuito exime de responsabilidad cuando él es la única causa del daño. En segundo lugar, el caso fortuito no exime de responsabilidad en los casos que la ley establece y que veremos más adelante.
2.- El estado de necesidad:
Es aquella situación que se plantea cuando una persona se ve obligada a causar un daño a otra persona para evitar uno mayor a sí misma o a un tercero. Aquí hay también un hecho imprevisto, pero no es irresistible, sino que se puede resistir, pero a costa de causar un daño a otra persona.
El problema que plantea el estado de necesidad es que hay un claro conflicto de intereses, porque por un lado está el interés de aquél que para evitarse un daño a sí mismo o a otro, le causa un daño a un tercero y, por otro lado, el interés de la víctima del daño. De modo que el problema que plantea el estado de necesidad es el de decidir cuál de estos intereses es el más legítimo. Es comprensible la actitud de aquella persona que para evitar un daño mayor opta por causarle un daño a un tercero que es ajeno al hecho, pero también hay que considerar que el que sufre el daño no ha tenido parte alguna en los hechos que lo motivan y, en caso de aceptarse que el estado de necesidad sea eximente de responsabilidad, ese tercero sufriría íntegramente el daño.
La legislación chilena no contempla al estado de necesidad, por ello, para acogerlo, debe hacerse una asimilación a alguna situación reglamentada, como ausencia de culpa, caso fortuito, etc.
3.- El hecho de un tercero:
Aquí hay que distinguir si el hecho del tercero es o no la única causa del daño:
a) Si el hecho del tercero es la única causa del daño, pero el acto no es doloso ni culpable, no hay responsabilidad. Si es doloso o culpable, se responderá en los casos de responsabilidad por hecho ajeno; sino será caso fortuito y responderá el tercero.
b) Si el hecho del tercero concurre con otro a causar el daño, debe distinguirse:
• Si en el autor del daño y en el tercero se dan los requisitos de la responsabilidad, ambos son responsables solidariamente.
• Si en el tercero no se dan los requisitos de la responsabilidad, va a responder exclusivamente el autor del daño, a menos que para él el hecho del tercero sea un caso fortuito.
4.- La culpa de la víctima:
No siempre los daños se producen debido a la culpa del autor del daño, sino que a veces se origina la culpa en quien la sufre, esto es, en la víctima. Cuando hablamos de culpa de la víctima, tenemos que hacer una distinción y ver cuál es la causa del daño:
a) Hay ciertos casos en que la única causa del daño es la culpa de la víctima. En este caso, no hay responsabilidad para el autor, porque no hay culpa suya (es lo que ocurría, por ejemplo, si el peatón no cruza la calzada cumpliendo las reglas del tránsito).
b) La otra situación es aquella en que hay un concurso de culpa, hay tanto culpa de la víctima como del autor del daño. En este caso, se aplica el art.2320, produciéndose una rebaja de la indemnización, la cual se va a determinar por el tribunal correspondiente.
5.- Las eximentes de responsabilidad:
Estas tienen importancia en materia penal, porque en ella hay ciertas circunstancias que eximen, atenúan o extinguen la responsabilidad penal. Si bien tienen gran importancia en materia penal, no la tienen en materia de responsabilidad civil; así, se ha resuelto que una sentencia absolutoria de responsabilidad penal, si se ha fundado en circunstancias eximentes de responsabilidad penal, no produce cosa juzgada en materia civil.
La doctrina ha analizado la posible influencia de estas eximentes de responsabilidad penal en materia civil en 2 casos específicos: en el estado de necesidad y en la legítima defensa.
Pero, en general, no se acepta la influencia de estas eximentes penales en la responsabilidad civil, hasta el punto de que se ha resuelto en la jurisprudencia que la amnistía que favorece al autor de un delito no extingue su responsabilidad civil.
6.- Las convenciones sobre responsabilidad:
Esta es una materia que ha sido objeto de discusión tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual, y lo que se discute es la validez de las cláusulas convencionales destinadas a modificar o a suprimir la responsabilidad del autor del daño. En nuestro país estas cláusulas son en general aceptadas en materia de responsabilidad contractual, teniendo como base lo dispuesto en el art.1547 inc.final. El problema se plantea con la procedencia de estas cláusulas en materia de responsabilidad extracontractual, esto es, en el campo de los delitos y cuasidelitos civiles. Es posible que en algunos casos se presenten también estas cláusulas en los hechos ilícitos, por ejemplo: si antes de una carrera de automóviles se conviene entre los participantes la irresponsabilidad por los accidentes que pudieran ocurrir.
En realidad, hay 2 clases de cláusulas o convenciones sobre irresponsabilidad:
1. aquellas que eximen de toda obligación de indemnizar.
2. las que limitan la responsabilidad, por ejemplo, a una suma determinada.
Las cláusulas de irresponsabilidad no son lo mismo que las eximentes de responsabilidad, pues en las eximentes el hecho ilícito no existe, en tanto que en las cláusulas de irresponsabilidad el hecho ilícito existe, pero sucede que el daño derivado de él no se va a indemnizar total o parcialmente.
También son diferentes estas cláusulas de los seguros en favor de terceros, porque cuando hay seguros en favor de terceros lo que sucede es que hay un cambio de la persona a que hay que indemnizar: aquí no va a indemnizar el autor del daño, sino que el asegurador; en tanto que cuando existen estas convenciones no hay obligación de indemnizar o esta se reduce.
La regla general en materia de delitos y cuasidelitos civiles ha sido sostener la ilicitud de estas cláusulas, ilicitud que se funda en que las reglas sobre responsabilidad delictual y cuasidelictual civil son, en su mayor parte, de orden público y, por consiguiente, no pueden ni modificarse, ni derogarse por los particulares.
En lo que si hay general acuerdo es en que después de cometido el hecho ilícito la víctima pueda renunciar o transigir respecto de las indemnizaciones que le corresponden. Lo que no se admite es que con anterioridad al hecho ilícito se establezca la irresponsabilidad o se atenúe la responsabilidad del eventual autor del daño.
Sin embargo, en los últimos tiempos ha surgido una tendencia que dice que aquella posición incurre en una confusión de algunos aspectos de la responsabilidad penal con algunos aspectos de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil, señalando que en materia penal sí está en juego el interés social, el cual está representado por la represión del delito, pero que en el campo de los delitos y cuasidelitos civiles, en lo que dice relación con la indemnización del daño causado, está en juego sólo el interés personal de la víctima, la cual puede perfectamente renunciar a la indemnización antes o después del delito.
II.- Que el autor sea capaz de delito o cuasidelito civil:
La regla general en esta materia es que toda persona natural o jurídica es capaz de delito o cuasidelito civil. Sólo son incapaces los que carecen de suficiente juicio y discernimiento para comprender el alcance del acto que están ejecutando. Ello es así, pues, de acuerdo con el sistema seguido en esta materia por el CC, sólo hay responsabilidad delictual o cuasidelictual civil cuando la acción provenga de dolo o culpa del autor y, solamente podrá haberlos cuando éste tenga voluntad, cuando se dé cuenta de la trascendencia del acto que realiza.
Lo que debe tenerse en cuenta es que la capacidad en materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual es más amplia que en materia de responsabilidad contractual, porque hay personas que no pueden obligarse a través de un contrato porque no tienen capacidad para celebrarlo, pero que si pueden resultar obligadas como consecuencia de un delito o cuasidelito civil que han cometido, siempre que tengan suficiente juicio y discernimiento. Se funda esto en la idea de que los seres humanos adquieren la noción del bien y del mal con mucha anterioridad al momento en que llegan a adquirir la experiencia y la madurez suficiente para poder actuar en los negocios jurídicos y comprende la proyección y consecuencia de ello.
En el art.1447 se establece una distinción entre los absoluta y los relativamente incapaces en materia contractual, norma ésta que no tiene aplicación en el campo de los delitos y cuasidelitos civiles, porque en esta materia hay reglas propias de la responsabilidad extracontractual, las cuales, por ser normas especiales, prevalecen por sobre las del art.1447, que es de carácter general. La norma importante sobre capacidad en materia de responsabilidad extracontractual es la del art.2319.
Se comete el error de denominar este requisito de capacidad como "imputabilidad", lo cual acontece, por ejemplo, en los arts.2328 y 2329. La imputabilidad en realidad supone que el delito o cuasidelito civil ha sido cometido por una persona capaz, de tal suerte que si no hay capacidad, desaparece la responsabilidad.
La regla general en materia de responsabilidad extracontractual es la capacidad para responder de los daños causados por un hecho ilícito. Sólo hay 3 categorías de incapaces:
a) Los infantes: de acuerdo al art.26 CC, infante o niño es todo aquel que no ha cumplido los 7 años.
b) Los dementes: aquí se plantea el problema --totalmente teórico-- de si el demente es siempre irresponsable o si tendría responsabilidad en el caso de haber actuado en un intervalo lúcido, porque aquí no hay una regla como el art.465 en materia contractual, que establece que el demente declarado en interdicción no responde ni siquiera de los actos o contratos ejecutados o celebrados en un intervalo lúcido. Pero, ésta es una discusión teórica, porque la psiquiatría no acepta la existencia de los intervalos lúcidos.
c) Los mayores de 7 años y menores de 16, los cuales pueden ser o no responsables según si han cometido o no el hecho ilícito con o sin discernimiento. Si han cometido el hecho ilícito con discernimiento, son responsables; en caso contrario, no (art.2319).
Responsabilidad del ebrio: el ebrio responde de los daños que haya causado aún cuando la ebriedad lo tenga en un estado de privación de razón (art.2318). Aquí se plantea también una discusión de carácter doctrinaria, porque la ley establece esta norma tomando como base el que el ebrio es el responsable de su ebriedad, pero Qué sucede si el estado de ebriedad se debe a obra de terceros y el ebrio ha sido colocado en esta situación en contra de su voluntad?. Tendrá o no responsabilidad en este caso? La doctrina estima que no, pero la ley no hace distinción alguna.
Ahora, la misma regla del art.2318 se aplica o debe aplicarse a las personas que actúan bajo influencia de estupefacientes.
Responsabilidad del guardián del incapaz: los incapaces no responden de los daños causados por ellos, pero pueden ser responsables de esos daños la persona a cuyo cuidado estén; así lo dice el art.2319 inc.1. La persona a cuyo cuidado está el incapaz es responsable siempre y cuando pueda atribuírsele a culpa de esa persona el origen del daño, esto es, a la falta de cuidado o vigilancia que debió guardar respecto del incapaz. Cuando hay responsabilidad de la persona a cuyo cuidado está el incapaz, presenta la particularidad de que esta persona va a poder repetir lo que se haya pagado en contra del incapaz. La posibilidad de repetir lo que se ha pagado por un daño causado, se concede sólo al que responde de un daño ajeno en el caso que el autor del daño esté dotado de capacidad para cometer un delito o cuasidelito civil (art.2325).
Ahora, en materia de responsabilidad civil debe tenerse presente que hay una norma diferente de la que existe en materia penal respecto de las personas jurídicas, porque éstas son incapaces de delito o cuasidelito penal, ello, sin perjuicio de la responsabilidad de la persona natural que haya actuado en el delito; pero, si hay responsabilidad civil de las personas jurídicas (art.39 CPP), Cabe consignar que hay ciertas materias muy especiales en que las personas jurídicas son responsables de delitos o cuasidelitos penales, como ocurre en materia de cambios internacionales.
III.- Que el hecho u omisión cause daño a otra persona:
La existencia del daño es requisito indispensable de la responsabilidad extracontractual, porque lo que se persigue en esta materia es precisamente la reparación del daño sufrido por la víctima, de tal manera que en una determinada circunstancia pueden concurrir todos los demás requisitos de la responsabilidad extracontractual: una acción u omisión, de parte de una persona capaz, que haya actuado con dolo o culpa; pero, si no hay daño, no hay delito o cuasidelito civil.
Es así, por ejemplo, que los delitos frustrados no originan responsabilidad civil. A la inversa, hay situaciones como las que se plantean en la responsabilidad objetiva en que hay una acción u omisión, no hay culpa ni dolo, pero existe un daño: en este caso, va a existir la obligación de indemnizar.
En consecuencia, el daño es el elemento fundamental en la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil. Para estos efectos, daño "es todo detrimento que sufre un individuo en su patrimonio o en su persona física o moral".
Para que el daño dé lugar a la indemnización de los perjuicios, tiene que reunir ciertos requisitos:
- tiene que ser cierto,
- no tiene que haber sido ya indemnizado, y
- tiene que lesionar un derecho o interés legítimo.
a) Que el daño sea cierto (lo que se denomina "certidumbre de daño"): esto significa, que sea real, efectivo, que tenga una existencia concreta. Por esta razón es que no se acepta la indemnización del daño eventual, es decir, de aquel daño que no se sabe si va o no a existir; por ejemplo: una persona no podría demandar perjuicios por la muerte de otra de quien recibía ayuda ocasional o esporádica y de carácter esporádico. En este caso, se trataría de un daño eventual, porque esa ayuda, por sus características, podría cesar en cualquier momento.
El problema que plantea el daño eventual es que el juez, por la características de ese daño, no podría fijar su cuantía ni su duración.
La exigencia de la certidumbre del daño no excluye la indemnización del daño futuro, es decir, aquel que aún no se ha producido, siempre que ese daño futuro sea cierto, es decir, que no haya duda en orden a que ese daño se va a producir; así por ejemplo: el lucro cesante es un daño futuro y no hay discusión acerca de la certidumbre del lucro cesante.
b) El daño no tiene que haber sido indemnizado, es decir, es improcedente el cúmulo de indemnizaciones. El principio en esta materia es que no puede pedirse la indemnización o reparación de un perjuicio ya reparado, porque hay ciertos casos en que la víctima tiene sólo acción por el total de los perjuicios en contra de varias personas, como sucede con la acción solidaria contemplada en el art.2317. En estos casos, una vez obtenida la reparación o indemnización total del daño de una de esas personas, no pueden volverse a cobrar los daños a otra de las personas obligadas.
Se plantea aquí el problema del cúmulo de indemnizaciones, esto es, aquel caso en que la víctima ha obtenido de un tercero ajeno al hecho ilícito la reparación total o parcial del daño que ha sufrido, como por ejemplo: cuando ha sido indemnizado por una compañía de seguros. La duda es si podrá en este caso dirigirse también por los daños en contra del autor del hecho ilícito. La solución más aceptada en esta materia es que si la indemnización obtenida del tercero extraño al hecho ilícito ha reparado totalmente el daño sufrido, la obligación de indemnizar se extingue y no puede exigirse nuevamente su reparación, aún cuando esto signifique un beneficio para el autor del daño, ya que éste se libera en todo o parte de la obligación de indemnizar, porque, la regla general es que el tercero que ha pagado no puede repetir en contra del autor del daño, a menos que la víctima le ceda las acciones correspondientes o la ley se las confiera (es justamente esto último lo que sucede en materia de seguros).
c) El daño tiene que lesionar un derecho o interés legítimo: el hecho ilícito puede lesionar derechos patrimoniales (como el derecho de dominio) o extrapatrimoniales (como el honor de una persona). Puede ser que una persona víctima de un hecho ilícito sobreviva a ese hecho ilícito y muera con posterioridad sin haber cobrado su indemnización; en este caso, el derecho a demandar la indemnización es transmitido a sus herederos, porque la víctima adquirió el derecho a ser indemnizada, de modo que ese derecho estaba en su patrimonio y por eso pasa a sus herederos.
Pero, si la víctima del hecho ilícito fallece instantáneamente, nada transmite a sus herederos, porque nada alcanzó a adquirir; pero, en este caso, los herederos, personalmente ahora, podrían haber sufrido un daño como consecuencia del fallecimiento de la víctima y, en este caso, si concurren los requisitos legales para la indemnización de perjuicios, los herederos podrán demandar perjuicios, pero no los cobran en su calidad de herederos sino que en su calidad de víctimas del daño personal que ellos han experimentado.

Clasificación de los daños:
Los daños admiten diversas clasificaciones, sin embargo, estas clasificaciones no tienen una gran importancia en materia de responsabilidad extracontractual, porque el principio imperante en esta materia es que todo daño debe ser indemnizado. Es aquí inversa la situación a la que se plantea en la responsabilidad contractual, en la cual hay limitaciones en cuanto a los daños que se indemnizan.
En materia de responsabilidad extracontractual hacen excepción a este principio de que todo daño debe ser indemnizado los perjuicios indirectos, los cuales no son objeto de indemnización, porque falta un requisito de la responsabilidad extracontractual, cuál es la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado.
El problema que se planteaba en materia de responsabilidad extracontractual y que puede considerarse hoy en día resuelto en ésta, es la procedencia de la indemnización del daño moral, problema que aún subsiste en materia de responsabilidad contractual, porque una de las clasificaciones que admite el daño es la que distingue entre daño material y daño moral, siendo el daño material aquel que sufre un individuo en su patrimonio o en su propia persona física, y el daño moral aquel que afecta los atributos o facultades morales o espirituales de la persona.
En general, el daño moral está configurado por el sufrimiento que experimenta una persona por una herida, una ofensa en su honor o por la muerte de un ser querido. El daño moral puede presentarse unido al daño material o en forma aislada o independiente.
La procedencia de la indemnización del daño moral fue bastante discutida, argumentándose que la indemnización tiene por objeto hacer desaparecer el daño que la persona ha experimentado y que, en el caso del daño moral, no es posible hacer desaparecer ese daño.
También se argumentaba con que es difícil establecer la indemnización en el caso del daño moral. Si bien es cierto que las argumentaciones eran razonables, hoy en día se acepta en forma general la indemnización del daño moral en Chile materia contractual por las siguientes razones:
• No es efectivo que las indemnizaciones siempre sean reparadoras en el sentido de hacer desaparecer el daño, sino que en ciertos casos es compensadora del daño que se produjo, debiendo considerarse que también hay daños materiales que tampoco se pueden hacer desaparecer y, señalándose que la indemnización, en el caso del daño moral, tiende a hacer más llevadero el dolor por las satisfacciones que produce.
• La dificultad en establecer la indemnización y los posibles abusos a que ello pudiera prestarse no puede servir de pretexto para negar la compensación, porque igual situación puede presentarse en los daños materiales.
• Las normas sobre indemnización en materia de delitos y cuasidelitos civiles son amplias y no hacen ninguna distinción, ordenando indemnizar todo daño: arts.2314 y 2389.
• Por otro lado, en el art.2331 se niega expresamente la indemnización del daño moral y, si así lo hace en este caso, es porque en los demás se acepta.
Prueba del daño: corresponde a la víctima la prueba del daño, siendo la determinación del monto del mismo una cuestión de hecho.
IV.- La relación de causalidad:
Para que surja la obligación de indemnizar no basta con la sola concurrencia de los requisitos vistos, es decir, no es suficiente que el autor del daño sea capaz, que haya actuado con culpa o dolo y que se haya causado el daño, sino que además es necesario que entre la culpa o el dolo y el daño exista una relación de causalidad, es decir, que el daño causado sea el efecto o la consecuencia de el actuar doloso o culpable del autor.
Este requisito está contemplado en nuestra legislación en dos disposiciones fundamentales: arts.2314 y 2329 inc.1. El art.2314, al emplear la expresión "inferido" está denotando la exigencia de la relación de causalidad. Lo propio acontece con el art.2329, al emplear la expresión "imputarse".
La relación de causalidad tiene que concurrir, sea que el daño provenga de una acción u omisión, sea que se trate de una responsabilidad simple o compleja. También debe estar presente la relación de causalidad en la responsabilidad objetiva y en los casos de responsabilidad sin culpa; pero, en estos casos, la relación de causalidad se presenta en una forma distinta, porque ella tiene que existir entre el hecho y el daño y no entre el daño y la culpa o el dolo, como acontece en la responsabilidad subjetiva.
Existe relación de causalidad cuando la acción u omisión culpable o dolosa es la causa directa y necesaria del daño, de tal forma que de no mediar el hecho u omisión culpable o doloso, el daño no se habría producido. No tiene importancia a este respecto que el daño tenga una o varias causas, o que se produzcan coetáneamente con el hecho o con posterioridad. Lo esencial es que el dolo o la culpa sea la causa directa y necesaria del daño, de tal suerte que de no mediar ellos, el daño no se habría producido.
Si el daño se hubiere producido de todos modos, aun sin el hecho culpable o doloso, no hay relación de causalidad y el hecho ilícito no habría sido la causa directa y necesaria del daño causado.
En la relación de causalidad se nos presenta un problema: cuando la causa del daño es una sola no hay mayor dificultad en cuanto a la relación de causalidad, pero es frecuente que las causas del daño sean múltiples y, aún más, estas varias causas pueden presentarse en distintas formas; así, en algunos casos ellas pueden ser concurrentes y, en otros sucesivas, pero presentándose en tal forma que si una de esas causas hubiere faltado el daño no se habría producido.
En estos casos, basta que entre esas causas se encuentre un hecho u omisión culpable o doloso para que exista relación de causalidad, siempre que ese culpable o doloso haya sido el elemento necesario y directo del daño, es decir, que sin él el daño no se habría producido, aun cuando concurrieron los demás hechos.
Esta situación es la que configura la llamada "teoría de la equivalencia de las condiciones", llamada así porque todos los hechos que han concurrido a producir el daño son considerados como causa de todo el daño y, por consiguiente, como equivalentes. Esta teoría fue formulada por Von Buri y hoy en día es admitida por la generalidad de los autores.
Entre nosotros, Alessandri sostiene que esta teoría es la aceptada por el CC en materia de responsabilidad por el hecho ajeno. Indica que en este caso son causas del daño:
• El hecho ajeno que sería la causa inmediata,
• La falta de cuidado o vigilancia de la persona civilmente responsable, que sería la causa mediata.
Las dos causas han concurrido a la producción del daño y la falta de vigilancia o cuidado del civilmente responsable ha sido tan necesaria para la producción del daño que, si esta persona hubiese tenido la debida diligencia o cuidado, el daño no se habría producido.
En general, la jurisprudencia ha seguido esta teoría, la cual presenta algunas ventajas:
1. juega en su favor la sencillez que ella presenta.
2. juega en su favor el que a través de ella se favorece a la víctima, la cual no va a tener que estar analizando una por una las condiciones que produjeron el daño.
No obstante, esta teoría también ha sido objeto de críticas, principalmente porque su aplicación pudiera conducir en ciertas circunstancias a situaciones absurdas; así, si hay muchas causas de un mismo daño, algunas de mayor relevancia que otras, por aplicación de esta teoría podría suceder que una causa insignificante culpable o dolosa, entre varias otras de mayor relevancia, pudiera llevar a la indemnización total del daño.
Por eso ha surgido otra teoría, la llamada "teoría de la causa eficiente, adecuada o determinante". Su autor es Von Kries, quien planteó que entre todas las causas que concurran a la producción de un daño, debe elegirse aquella que normalmente ha de producir el daño, es decir, aquella que entre varias causas ha desempeñado un papel preponderante en la ocurrencia del perjuicio. Sin embargo, esta teoría no ha sido generalmente aceptada.
Ahora bien, la relación de causalidad puede ser mediata o inmediata:
1. - Es inmediata cuando el daño deriva directamente del hecho ilícito, es decir, cuando entre el hecho y el daño no se interpone otra causa, como sería el caso de la persona que manejando su automóvil atropella a otra y le da muerte inmediatamente.
2. - Es mediata cuando entre el hecho ilícito y el daño se interponen otras causas, las cuales también han influido en la producción del daño, como sería el caso en que un vehículo atropella a una persona a cuyas expensas vive otro individuo y la víctima muere con posterioridad. Cronológicamente, aquí se dan las siguientes situaciones:
- el atropello con consecuencia de lesiones,
- la muerte de la víctima,
- la pérdida que experimenta la persona que vivía a expensas de la víctima.
En el hecho, el que la relación de causalidad sea mediata o inmediata, no tiene mayor relevancia, porque lo que importa es que el daño sea la consecuencia directa y necesaria del hecho ilícito, de tal suerte que si el hecho ilícito no se hubiere presentado, el daño no se hubiere producido. La relación de causalidad existe por mediato o alejado que sea el hecho ilícito, de tal suerte que la relación de causalidad desaparece cuando el daño no tenía por causa el hecho ilícito. Es lo que sucede cuando con posterioridad al hecho ilícito, como el caso fortuito, el hecho de la víctima o el hecho de un tercero, siendo esta causa extraña la que en definitiva produce el daño. Así por ejemplo, sucedería en el caso de una persona que ha sufrido lesiones leves por un hecho ilícito, y esa persona muere porque no se cuidó o porque hubo una negligencia médica. En este caso, hubo hecho ilícito, pero la causa del daño (muerte) no es el hecho ilícito, sino que es esta causa extraña (el no haberse cuidado o la negligencia médica, en su caso).

Presunciones de responsabilidad o de culpa:
Uno de los problemas graves que presenta la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil es el de la prueba, especialmente de la culpa, la cual recae sobre la víctima. Para palear los problemas que ella presenta, el legislador ha establecido algunos casos de presunciones de responsabilidad o presunciones de culpa.
De acuerdo con el sistema de responsabilidad subjetiva (que es el aceptado por el CC), la víctima de un hecho ilícito tiene sobre sí el peso de la prueba de la culpa o dolo del autor, lo cual evidentemente presenta dificultades para la víctima. Para atenuar estos inconvenientes y hacer más expeditos el ejercicio de la acción que a la víctima le corresponde, el legislador en ciertos casos supone la existencia de culpa, es decir, presume la responsabilidad del autor del daño. Cuando estamos ante estas presunciones, la víctima no debe probar ni el dolo ni la culpa, solamente va a tener que acreditar la existencia del hecho que produjo el daño, es decir, va a tener que probar los hechos de los cuales la ley deriva la presunción. En este caso, se invierte el peso de la prueba, porque no es la víctima la que va a tener que probar la ausencia de culpa, es decir, debe acreditar que el daño se debe a caso fortuito, culpa de la víctima o hecho de un tercero.
Los casos de presunción de responsabilidad son agrupables en tres categorías:
1. Presunciones de responsabilidad por hecho propio (art.2329).
2. Presunciones de responsabilidad por hecho ajeno (art.2320, 2321 y 2322).
3. Presunciones de responsabilidad por hecho de las cosas (arts.2323, 2324, 2326, 2327 y 2328).

a) Presunciones de responsabilidad por hecho propio:
Alessandri sostiene que en el art.2329 inc.1 se establece una presunción de responsabilidad o de culpa por hecho propio, opinión ésta que no es compartida por la doctrina y jurisprudencia. Alessandri ve en esta disposición solamente una repetición de la norma general consagrada en el art.2314.
El art.2329, en general, es una muestra de la concepción subjetiva que, en materia de responsabilidad, inspira al CC, destacando principalmente los 2 elementos fundamentales de ésta: la culpa y el dolo.
Lo que sucede es que esta disposición en su inc.1 establece la regla general en materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual civil al decir que: "por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta".
Cuando el CC utiliza la expresión "malicia", se está refiriendo al dolo y, con la expresión "negligencia", se está refiriendo a la culpa.
Pero, esta norma del art.2329 añade en su inc.2: "son especialmente obligados a esta reparación..." y hace una enumeración de las personas obligadas a reparar. En cuanto a esta enumeración, la norma se aparta de la regla general del inc.1; ello, sostienen los autores, queda evidenciado por la redacción del inc.2., quienes toman como base la expresión "especialmente" y dicen que la norma se separa de la regla general, porque se está refiriendo necesariamente a aquello que se diferencia de lo genera y la singularidad que tiene esta situación de apartarse la norma de la regla general es que, en estos casos enumerados, hay una presunción de culpa del autor.
La importancia de establecer una presunción de culpa del autor es que se modifican por este hecho las reglas generales en materia de prueba de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil, porque en estos casos que enumera el art.2329, como se presume la culpa del autor, la víctima no va a tener que entrar a probar la culpa de éste, sino que es el autor del daño quien va a tener que probar que actuó con la debida diligencia o cuidado.
Uno de los motivos principales que origina la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil deriva de los accidentes causados en la actualidad por vehículos motorizados y sucede que ya en el CP se establecieron normas para los accidentes causados por vehículos de tracción mecánica o animal y en que resultaren personas lesionadas o se produjere la muerte.
La norma del CP nos dice que en estos accidentes causados por vehículos de tracción mecánica o animal en que resultare herido un peatón, se presume la culpa del conductor del vehículo dentro del radio urbano cuando el accidente se hubiere producido en el cruce de las dos calzadas o en la extensión de los 10 metros anteriores a la esquina; ocurrido el accidente en otro lugar que no sea éste, se presume la culpa del peatón (art.492 CP). Por su parte, la actual Ley del Tránsito (L.18290), consagra una serie de presunciones de culpa en su art.172.
b) Presunciones de responsabilidad por hecho ajeno:
La regla general en esta materia está dada en el art.2316: cada persona responde por sus delitos o cuasidelitos o por la persona de quien se es heredero. Es decir, la regla general es que la persona responde por hecho propio y no por hecho ajeno.
Pero, hay casos de excepción, porque hay circunstancias en que una persona va a entrar a responder por hechos ajenos, lo que va a suceder cuando el autor del delito o cuasidelito está bajo el cuidado o bajo la dependencia de la persona que va a responder por el hecho ajeno: este es una caso de responsabilidad civil que la ley presume (art.2320 inc.1).
El fundamento de esta responsabilidad por hecho ajeno radica en que la ley estima que cuando una persona tiene a otra bajo su cuidado o dependencia, aquélla tiene que vigilar a esta última para evitar que cause daño. Pues bien, el legislador razona sobre la base que es de suponer que si la persona que está al cuidado o bajo la dependencia de otra causa un daño es porque la persona que debía vigilarla no empleó el cuidado suficiente para evitar que el hecho se produjera.. De modo que lo que la ley hace es presumir en estos casos que el daño se produjo porque no se empleó la debida diligencia para cuidar o controlar a la persona que se tiene a cargo, ya que si la hubiere empleado el daño no se habría producido.
Es decir, el fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno es la culpa en que ha incurrido una persona que tenía a otra bajo su cargo, cuidado o dependencia al no actuar con la debida diligencia o cuidado, con la particularidad de que esta culpa se presume y, por ende, no debe probarse por la víctima.
En los casos de responsabilidad por el hecho ajeno hay una presunción de responsabilidad, la cual consiste en suponer que el daño se produjo por culpa de la persona encargada de vigilar al autor del daño y es esa culpa la que la ley presume.
Basta ver los casos de responsabilidad por hecho ajeno para ver cuál es el principio que inspira a todas estas presunciones.
Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno:
1. - Tiene que haber un vínculo de subordinación o dependencia entre el autor del daño y la persona responsable, o sea, que la persona que comete el daño tiene que estar subordinada a la persona que responde civilmente. El fundamento de esta responsabilidad es la falta de vigilancia y, para que exista este fundamento, es necesario que se tenga autoridad respecto de la persona por quien se responde. El art.2320 es muy claro al respecto al decir que se responde por los hechos de aquellos que estuvieren a su cuidado.
En los casos que la ley señala, se presume la existencia de este vínculo de subordinación; así por ejemplo: el padre, para eximirse de la responsabilidad por el hecho del hijo, tendrá que probar que no lo tenía a su cuidado y, en los demás casos, el que invoca la responsabilidad va a tener que probar el respectivo vínculo entre las personas.
2.- Es necesario que sean capaces de delito o cuasidelito civil, tanto el hechor como el responsable: ello fluye del art.239, norma que establece la capacidad como elemento del delito o cuasidelito civil y exige la concurrencia de la capacidad sin distinguir si se responde por hecho propio o por hecho ajeno y, como la ley no distingue, el requisito se aplica a ambos casos. Es decir, la persona que comete el hecho ilícito tiene que ser capaz de delito o cuasidelito civil y también tiene que ser capaz, en el mismo sentido, la persona que lo tenía a su cuidado. En caso contrario, no hay responsabilidad por el hecho ajeno.
Si la persona que comete el delito o cuasidelito civil es incapaz, tiene aplicación el art.2319 y va a responder por este hecho ilícito la persona que lo tiene a su cuidado, sólo si puede imputársele negligencia.
La diferencia entre estas dos situaciones está en que si el autor del daño es capaz, se presume la culpa de la persona que lo tenía a su cuidado. En cambio, si es incapaz, la víctima va a tener la culpa del guardián, porque la ley exige como requisito para su responsabilidad el que pueda imputársele negligencia.
3.- La comisión de un hecho ilícito por la persona de cuyos actos responde el guardián: en la responsabilidad por el hecho ajeno se está respondiendo por el daño causado por la persona por quien se responde derivado de un delito o cuasidelito civil, es decir, respecto del hecho cometido por la persona por quien se responde, tienen que concurrir todos los elementos de la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil.
4.- La víctima va a tener que probar la culpa del subordinado o dependiente: esto es así porque lo que la ley presume es la culpa del guardián, es decir, de la persona que tiene a su cargo a otra persona, pero no se presume la culpa del hechor y por eso la víctima, para que se configure la otra presunción, debe probar la culpa del hechor.
Casos de responsabilidad por hecho ajeno.
Algunos de los cuales están expresamente señalados en el art.2320. Hay otros que pueden encuadrarse en el inc.1 del art.2320 y, finalmente, también hay algunos que se encuentran establecidos en otras leyes. Estos casos son los siguientes:
1. - La responsabilidad del padre o la madre por los hijos menores que habiten con ellos. Para que se configure esta responsabilidad tienen que concurrir los siguientes requisitos:
a) Esta responsabilidad afecta al padre y, a falta de éste, a la madre. Ello es así porque corresponde a los padres el cuidado personal y la educación de sus hijos (arts.222, 233 y 237). El legislador parte de la base que si el hijo menor de edad ha cometido un hecho ilícito, ello se debe a que los padres no han cumplido su obligación de cuidado y educación y, en este caso, la responsabilidad le corresponde en primer lugar al padre, porque a él están subordinados los hijos (art.219) y, en su defecto, a la madre.
b) Tienen que ser hijos menores de 21 años. Por los hijos mayores de edad no responden los padres, sino que personalmente el autor del daño. Por esta razón, si el hijo de familia comete un delito o cuasidelito civil y tiene peculio profesional o industrial, no va a responder el padre, porque cuando es así, ese hijo se mira como mayor de edad (art.240).
Esta institución de la patria potestad (conjunto de derechos que la ley confiere al padre sobre los bienes del hijo) termina por la emancipación y no con la obligación de cuidado del hijo, por consiguiente, no elimina la responsabilidad por los hechos ilícitos de él.
c) Que el hijo habite en la misma casa del padre o madre: esta exigencia de la ley se basa en que solamente puede exigirse esta obligación de vigilancia o cuidado del padre o la madre en el caso que el hijo conviva con ellos, ya que si no viven juntos es difícil que el padre o la madre puedan dar cumplimiento a esa obligación. De tal suerte que si el hijo no habita en la casa de su padre o madre, no va a existir la presunción de responsabilidad, es decir, el padre o la madre no van a responder de los delitos o cuasidelitos civiles cometidos por el hijo menor, salvo la situación excepcional que se contempla en el art.2321, en el cual hay responsabilidad de los padres por los actos del hijo, no obstante que no habiten en la misma casa.
d) Que el padre, con la autoridad que le corresponde y a través del ejercicio de ésta, haya podido evitar el hecho ilícito, porque si no fuere así no hay responsabilidad para ellos (art.2320 inc. final).
De estos requisitos, tan solo el peso de la prueba le corresponde a los padres en el último caso y, lo que ellos deberán probar allí es que no obstante su diligencia y cuidado no pudieron impedir el hecho ilícito, prueba que no le es admisible en la situación que contempla el art.2321. Las demás condiciones tienen que ser probadas por la víctima del hecho ilícito.
2.- La responsabilidad del guardador (tutor o curador) por los hechos del pupilo: para que se configure esta responsabilidad es necesario que el pupilo viva bajo la dependencia de éste. De tal manera que esta responsabilidad afecta a aquellos guardadores a quienes se encomienda la tuición o el cuidado personal del pupilo, porque no todo guardador tiene tuición o el cuidado personal del pupilo, ya que hay algunos a quienes lo que se encarga es la administración de los bienes del pupilo, tal es la situación que se presenta con los curadores de bienes, los curadores especiales y los curadores adjuntos.
De tal suerte que un curador de bienes no va a tener responsabilidad por los hechos ilícitos que hubiere cometido el pupilo por la sencilla razón de que él no tiene el cuidado personal de éste (la curaduría de bienes está tratada en los arts.473 y sgtes.).
Si el pupilo no tiene capacidad delictual o cuasidelictual civil, no existe la responsabilidad por hecho ajeno, es decir, no opera la presunción de culpa y el guardador sólo va a responder si se prueba su culpa conforme a las reglas generales (art.2319).
Ahora bien, no obstante existir esta presunción, el guardador puede liberarse de la responsabilidad que recae sobre él probando que no pudo evitar el hecho ilícito no obstante haber ejercido la autoridad que le corresponde y haber empleado el cuidado a que estaba obligado en su calidad de tal (art.2320 inc. final).
3.- La responsabilidad del marido por los hechos de la mujer: la potestad marital, tal como la contempla el CC en la actualidad, le confiere al marido ciertos derechos y atribuciones sobre la persona y bienes de la mujer (art.131 inc.2). Esta situación de la potestad marital existe cualquiera que sea el régimen matrimonial que exista entre los cónyuges.
En Chile, el régimen matrimonial normal es el de la sociedad conyugal, de tal suerte que si al contraer matrimonio los cónyuges nada dicen, va a haber entre ellos sociedad conyugal. Pero, ellos pueden sustituir antes del matrimonio este régimen por el de separación total o parcial de bienes y, durante el matrimonio, pueden sustituir el régimen de sociedad conyugal o el de separación parcial por el de separación total de bienes.
Ahora, la existencia del régimen de separación total de bienes altera las facultades del marido sólo en lo que se refiere a la administración de los bienes de la mujer, conservando su autoridad sobre la persona de la mujer y, siendo así, el marido responde de los hechos ilícitos de la mujer no sólo cuando están casados bajo el régimen de sociedad conyugal, sino que también cuando están casados bajo el régimen de separación total de bienes.
Hace excepción a esta responsabilidad el caso del divorcio, pero el divorcio a que nos referimos es el que se establece en Chile (arts.19 y sgtes. de la Ley de Matrimonio Civil), el cual no produce la disolución del vínculo matrimonial, sino que solamente libera a los cónyuges de la obligación de vivir juntos (por definición, uno de los fines del matrimonio es que los cónyuges vivan juntos: art.102). Para que cese esta obligación legal de vivir juntos la ley contempla el divorcio, definido en el art.19 de la Ley de Matrimonio Civil, que señala lo siguiente: "el divorcio no disuelve el matrimonio, sino que suspende la vida en común de los cónyuges". Al ser así, el marido no puede ejercer su autoridad sobre la mujer y, al no poder ejercerla, es evidente que no va a poder impedir la comisión de hechos ilícitos por parte de ella y, es por ello que el legislador lo libera en ese caso de la presunción de responsabilidad.
En la situación normal, esto es, cuando el marido y la mujer viven juntos (operando la presunción de culpa), el marido puede liberarse de su responsabilidad probando que con su autoridad no pudo evitar el hecho ilícito (art.2320 inc.final).
A la disolución de la sociedad conyugal operan las recompensas (art.1748) y el marido va a poder obtener lo que pagó con bienes propios por los perjuicios causados por la mujer.
4.- La responsabilidad de los jefes de escuelas y colegios por sus discípulos: estas personas están afectadas por una responsabilidad por los hechos ilícitos de sus discípulos mayores o menores de edad (la ley no hace distinción). Pero, esta responsabilidad existe y subsiste sólo mientras el discípulo esté al cuidado del jefe de la escuela o colegio respectivo.
También en este caso, los jefes de escuelas o colegios pueden liberarse de su responsabilidad probando que no obstante su autoridad no pudieron impedir el hecho.
5..- La responsabilidad de los artesanos y empresarios: según el CC, se entiende por artesano la persona que ejerce un oficio o arte meramente mecánico y, por empresario, la persona que se encarga de la ejecución de una obra o explotación de un determinado servicio o espectáculo.
Los artesanos y empresarios responden de los hechos ilícitos de sus aprendices o dependientes. Por aprendiz se entiende aquella persona que se está iniciando en el conocimiento de un determinado oficio y, por dependiente, la persona que está al servicio de otra y sujeta a su autoridad. La responsabilidad de los artesanos y empresarios por los hechos de los aprendices o dependientes se refiere o comprende solamente los hechos ejecutados por el aprendiz o dependiente mientras se encuentra bajo la vigilancia o cuidado del artesano o empresario. Esto implica que la víctima va a tener que probar que el delito o cuasidelito civil se cometió mientras el aprendiz o dependiente se encontraba bajo el cuidado del artesano o empresario. Pero, aún cuando el hecho ilícito se cometiera mientras el aprendiz o dependiente esté bajo la vigilancia del artesano o empresario, éstos van a poder liberarse de responsabilidad probando que no obstante su autoridad y cuidado, no pudieron impedir el hecho ilícito.
6.- Otros casos fuera del art.2320: existe uno muy particular en el art.2322, aquí el legislador emplea la expresión "amo", entendiéndose por tal la persona que tiene a sus servicios a empleados domésticos; y por "criados" o "sirvientes", las personas empleadas en esos menesteres. El amo responde sólo de los actos ejecutados por el sirviente o criado que se realicen mientras este último desempeñe sus funcione, labores o cumple las órdenes que se le han impartido.
No hay si responsabilidad por los actos ejecutados por éstos y que sean ajenos a las funciones que les corresponden, ni tampoco por los actos que importen un abuso de las funciones que le corresponden al criado o dependiente.
El civilmente responsable, en este caso, puede liberarse de responsabilidad por los hechos de sus criados o dependientes, aún cuando lo hayan cometido en el ejercicio de sus funciones, si prueba que esas funciones fueron ejercidas de un modo impropio, que el civilmente responsable no podía prever ni impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad que le compete. Esto no significa que en esta situación no haya responsabilidad, sino que significa que el amo no va a responder, siendo el criado o dependiente el civilmente responsable.
7.- Casos fuera del CC: por ejemplo, en la Ley del Tránsito se establece la responsabilidad por del propietario del vehículo por los hechos ilícitos que haya cometido el conductor.
Efectos de la responsabilidad por hecho ajeno:
Produce única y exclusivamente efectos civiles: jamás tiene efectos de carácter penal. Los efectos civiles que produce son:
1. - Se establece una presunción de responsabilidad, la cual generalmente es simplemente legal.
2. - La víctima no solamente puede demandar perjuicios a la persona responsable por el hecho ajeno, sino que también puede demandar al autor del hecho ilícito y, además, el tercero que paga la indemnización, puede repetir en contra del autor del hecho ilícito pidiéndole la devolución de lo que él hubiere pagado.
La razón del primer efecto está en que la responsabilidad por hecho ajeno tiene por fundamento la idea que de parte del responsable ha habido un descuido, una negligencia, es decir, una culpa por falta de vigilancia de la persona que está sometida a su autoridad y, es por ello que se presume la responsabilidad de esta persona, presunción esta que es simplemente legal, ya que la regla general en la materia nos la da el inc. final del art.2320.
Pero, hay un caso en que la presunción no es simplemente legal, sino que es presunción de derecho y es la presunción de responsabilidad de los padres que se contempla en el art.2321.
El segundo efecto, no lo dice expresamente la ley, sino que se deriva de la aplicación de las reglas generales, porque el autor ha cometido un delito o cuasidelito civil y porque es plenamente capaz en lo que dice relación con los hechos ilícitos y, por consiguiente, queda comprendido en las disposiciones generales de los arts.2314 y 2329 inc.final.
Por lo demás, no hay ninguna norma legal expresa que excluya la posibilidad de dirigirse contra el hechor, es decir, si la víctima del hecho ilícito no ha sido reparada por la persona civilmente responsable, va a poder accionar en contra del autor del hecho ilícito. No va a ser esta la situación frecuente y normal, porque la presunción de responsabilidad se encuentra establecida, entre otras razones, por la posible insolvencia del hechor o autor. Basta analizar los casos de responsabilidad por hecho ajeno contemplados en el art.2320 para concluir que en la mayor parte de ellos el autor o hecho no tiene la capacidad económica suficiente como para responder de los perjuicios que hubiere causado.
Lo que no puede hacer la víctima del hecho ilícito es demandar al hechor y al tercero civilmente responsable en forma conjunta, porque la regla general en esta materia es que no existe solidaridad, salvo en el caso del propietario de un vehículo, que responde solidariamente con el conductor.
No obstante que no puede demandar conjuntamente al autor y al tercero responsable, la víctima podría hacerlo en forma subsidiaria, de tal modo que uno responde si el otro no puede hacerlo.
Tampoco le está permitido por la ley el que pueda acumular la responsabilidad por hecho ajeno proveniente de distintas causas, como sería el caso de un hijo menor que a la vez es estudiante: no podría acumular la responsabilidad del padre o de la madre y la del director de la escuela o colegio.
Por último, la ley le reconoce a la persona civilmente responsable el derecho de repetir lo que se ha pagado en contra del hechor (art.2325). Para que exista este derecho a repetir por parte del tercero civilmente responsable, deben concurrir determinados requisitos:
a) El hecho ilícito tiene que haber sido cometido por persona capaz.
b) Que el tercero civilmente responsable pague la indemnización.
c) El hecho ilícito tiene que haberse cometido sin orden de la persona que pretende repetir.
d) Que el hechor tenga bienes sobre los cuales pueda dirigirse el civilmente responsable.
e) Casos de presunción de responsabilidad por hecho de las cosas: se presenta cuando ellas actúan con independencia de la acción del hombre, esto es, por la fuerza misma de la naturaleza o por la falta de intervención de la acción humana.
Aquí la responsabilidad se funda en la falta de vigilancia o de precaución por parte de la persona que tiene a su cuidado la cosa o se sirve de ella. Es justamente esta falta de vigilancia o cuidado lo que constituye la culpa, la cual se presume, mejorando con ello considerablemente la situación de la víctima.
Dentro de esta presunción de responsabilidad se puede distinguir:
1. Responsabilidad por hecho de los animales,
2. Responsabilidad por ruinas de un edificio,
3. Daños causados por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio.
1.- Responsabilidad por hecho de los animales: está tratada en los arts.2326 y 2327, disposiciones que establecen la responsabilidad del dueño o de la persona que se sirve de un animal ajeno por el daño causado por éstos, e incluso por aquellos daños que causaren después de haberse soltado o extraviado.
La responsabilidad se funda en estos casos en el deber de vigilancia de esas personas que deben mantener con el objeto de evitar que el animal cause daño a otro. De tal suerte que si el animal causa daño a un tercero, se presume que el dueño o el que lo tenía bajo su responsabilidad no emplearon la debida vigilancia o cuidado y les corresponde entrar a probar la ausencia de culpa. La víctima nada deberá probar, porque la culpa se presume.
Hay ciertos casos en que la prueba de culpa por parte del dueño o del que tenía el animal bajo su responsabilidad ni siquiera es admisible, como sucede en la situación contemplada en el art.2327 respecto del animal fiero del que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio.
2.- La responsabilidad por ruina de un edificio: está tratada en los arts.2323 y 2324. En estas disposiciones las expresiones "edificio" y "ruina" están tratadas en un sentido muy amplio. La palabra "edificio" se refiere a toda construcción que se adhiera al suelo en forma permanente y "ruina" no implica necesariamente la destrucción total de la obra.
Esta responsabilidad recae sobre el propietario cuando ha omitido las reparaciones necesarias o ha faltado de alguna manera al cuidado de un buen padre de familia. Esto es así porque al propietario de un edificio le corresponde mantenerlo en buenas condiciones y, si no lo hace, el incumplimiento de esta obligación se mira como una culpa del propietario.
Ahora, si la ruina del edificio se debe, no a la falta de cuidado del propietario, sino que a defectos en la construcción del mismo, la responsabilidad va a recaer sobre el constructor y, para hacerla efectiva, habrá que considerar el respectivo contrato de construcción.
3.- El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio: (art.2338)
Aquí debe tratarse de una cosa que no forma parte del edificio (no debe estar adherida a éste), porque si así fuera no se estaría en esta situación, sino que en la anterior, esto es, en el caso de la ruina de un edificio con la consiguiente responsabilidad del dueño. En este caso, la responsabilidad no es del dueño.

Características de la acción indemnizatoria.
Para obtener la reparación de los perjuicios, la víctima tiene una acción indemnizatoria, la cual presenta las siguientes características:
• Es una acción personal: se ejerce en contra de la persona responsable del daño.
• Es siempre una acción mueble, porque tiene por objeto, normalmente, el cobro de una suma de dinero y, en ciertos casos, la ejecución de un hecho.
• Es una acción patrimonial y, como tal, es renunciable, transable, prescriptible y susceptible de ser cedida.

LOS CONTRATOS

Una de las clasificaciones de los actos jurídicos es aquella que distingue entre actos jurídicos unilaterales y actos jurídicos bilaterales, atendiéndose para efectuar esta clasificación al número de partes necesarias para que el acto nazca a la vida del derecho.
Es acto jurídico unilateral aquel que para formarse necesita de la manifestación de voluntad de una sola parte y, es acto jurídico bilateral, aquel que para su formación requiere del acuerdo de voluntades de 2 o más partes.
Los actos jurídicos bilaterales también se llaman convenciones. Por convención debemos entender "el acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones". A su vez, la noción de contrato, entre nosotros, descansa esencialmente en el acuerdo de voluntades de las partes y, queda ello en claro por la circunstancia de ser el contrato un acto jurídico bilateral, esto es, una convención que crea obligaciones. Es decir, de acuerdo a la teoría contractual, la voluntad de las partes tiene un poder soberano para engendrar obligaciones: es la fuente de las obligaciones contractuales. Est significa que la voluntad o la intención de las partes configura y domina la formación o el nacimiento del contrato.
Pero, esta voluntad no solamente está presente en la formación o nacimiento del contrato, sino que también lo está en los efectos o consecuencias que del contrato derivan, porque en materia contractual la voluntad de las partes no sólo interviene en la generación del contrato, sino que es también la que genera los derechos y obligaciones que del contrato surgen.
Esta concepción del contrato no es otra cosa que una consecuencia de la doctrina de la autonomía de la voluntad y, es justamente en base a esto que un fuerte sector de la doctrina niega al matrimonio el carácter de contrato, no obstante que el art.102 define al matrimonio precisamente como un contrato. Se le niega el carácter contractual porque la voluntad de las personas de los contrayentes solamente tiene intervención en el acto inicial de la formación del matrimonio. Pero todos los derechos y obligaciones que surgen del matrimonio no emanan de la voluntad de las partes, sino que se encuentran establecidos por el legislador.
Del mismo modo, se dice que este contrato contravendría la norma del art.1545, según la cual los contratos pueden invalidarse por el mutuo consentimiento de las partes, situación que no se da con el matrimonio.
Lo importante es que la voluntad de las partes configura el contrato, e incluso es la voluntad de las partes la que puede crear contratos, como ocurre, por ejemplo, con el contrato de leasing.
Lo que sucede es que, desde el punto de vista de la perspectiva voluntarista, en la formación del contrato intervienen dos ideas básicas, que constituyen los principios de la autonomía de la voluntad: son el consensualismo y la libertad contractual. La teoría de la autonomía de la voluntad que propugna el consensualismo en materia contractual no es partidaria de los contratos solemnes.
Por otro lado, una vez creada la relación jurídica, esto es, el contrato, como estructura jurídica y económica, juegan en él dos principios fundamentales: la fuerza obligatoria del contrato y el efecto relativo del mismo, principios éstos que también corresponden a la doctrina de la autonomía de la voluntad.
Hasta tal punto juega la voluntad en materia contractual que, en caso de duda sobre el alcance de un contrato, sobre las consecuencias que éste produce o dudas sobre la extensión de sus efectos, el juez va a tener que buscar cuál fue la intención que las partes tuvieron al momento de celebrar el contrato, porque al buscar esa intención, está tratando de buscar cuál era la voluntad de éstos la contratar (art.1560).
Si comparamos la norma del art.1560 (norma esencial y básica en materia de interpretación de los contratos) con la del art.19 (norma fundamental de la interpretación de la ley), veremos que son diametralmente opuestas.
La razón del art.1560 es por la concepción de la teoría voluntarista. Esta norma y la del art.1545 son las dos normas que demuestran que el CC sigue esta teoría.
Concepto de Contrato en el CC:
El art.1437 parte señalando que las obligaciones nacen, entre otras fuentes: "...del concurso real de voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones..." Por su parte, el art.1438 da una definición de contrato, la cual es criticada por la doctrina desde dos puntos de vista:
1. - Se dice que el legislador incurre en un error en la terminología que emplea en el art.1438, error que también está presente en el art.1437 y en otras disposiciones del CC, en cuanto identifica o hace sinónimos los términos contrato y convención. La expresión convención es mucho más amplia que la expresión contrato, existiendo entre ambas una relación de género a especie, siendo la convención el género y el contrato la especie. La convención "es un acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones; en cambio, el contrato es "un acuerdo de voluntades destinado a crear derechos personales y las obligaciones correlativas".
La regla aquí es que todo contrato es una convención, pero no toda convención es un contrato. Así por ejemplo, el pago es una convención, mas no un contrato, pues está destinado a extinguir obligaciones; la tradición es una convención, pero no un contrato.
Pero, esta identificación del contrato y la convención no es sólo un error de nuestra legislación, sino que sucede también en el CC alemán y en el CC italiano.
2.- La crítica más de fondo es la que se refiere a la redacción misma del art.1438. La realidad de las cosas es que el objeto del contrato son las obligaciones que él genera; pero, a su vez, estas obligaciones tienen por objeto una o más cosas que se tratan de dar, hacer o no hacer (art.1460).
De tal manera que cuando el legislador nos dice en el art.1438 que en el contrato "una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa", se está saltando en realidad una parte de la figura, porque alude a la prestación de dar, hacer o no hacer como objeto del contrato, no obstante que esa prestación no es objeto del contrato, sino que es de la obligación.
Funciones que cumple el Contrato:
Como instrumento jurídico, el contrato cumple principalmente dos clases de funciones principales:
1.- Funciones económicas.
2.- Funciones sociales.
1.- Función económica del contrato: el contrato, muchas veces, se presenta como un instrumento jurídico sumamente simple, que sirve para canalizar jurídicamente necesidades de carácter elemental de los individuos, es especial las necesidades de intercambios entre ellos y es así que numerosos contratos dicen relación con negocios menores, de trámite fácil y rápido, y en los que ni siquiera media la conciencia de las partes de estar celebrando un contrato. Se presenta aquí el contrato en forma despersonalizada, apto para el flujo permanente y constante de bienes y servicios entre los individuos, especialmente de aquellos indispensables para la vida diaria de las personas, en tal forma que el acuerdo de voluntades pasa desapercibido en muchas ocasiones.
Pero, con el desarrollo actual, incluso hay contratos que se celebran ya no con la intervención de dos seres humanos, sino que de un ser humano y una máquina automática.
Pero, en otras ocasiones el contrato se nos presenta como un instrumento jurídico que permite a las partes la satisfacción de necesidades bastante más complejas que las normales de la vida cotidiana. Así, son numerosos los contratos que se celebran en el campo de la computación, en materia de transferencia de tecnología y en la actividad minera. En estos casos, generalmente el contrato se va a celebrar después de largos y difíciles tratos preliminares que tienen por objeto armonizar y llegar a hacer coincidir los intereses divergentes de las partes, situación ésta que se presenta especialmente cuando hay en juego grandes sumas de dinero y también cuando la especie a que se refiere el contrato es de naturaleza muy compleja.
Sea el contrato sumamente simple o complejo, éste cumple una función de carácter económico, porque el principal vínculo de las relaciones económicas entre las personas es el contrato. La circulación de la riqueza, el intercambio de bienes y servicios, se efectúa primordialmente a través de la celebración de contratos, hasta tal punto que el mundo de los negocios y buena parte de la actividad económica no puede concebirse sin la noción o injerencia del contrato. Es hasta tal punto importante por su injerencia económica el contrato, que la vida de todas las personas está plena de contratos que celebran permanentemente y, en muchas situaciones, sin siquiera percatarse de ello.
La importancia que el contrato tiene subsiste cualquiera que sea la naturaleza del régimen económico que esté vigente. Puede suceder que alguno de los principios que informan el contrato sufran algunas alteraciones como consecuencia del régimen económico que esté vigente en un determinado momento, pero su esencia básica subsiste como fenómeno social y económico. Así, en caso de mayor intervención estatal se va a ver restringida la autonomía de la voluntad en relación con un sistema que no contemple dicha intervención.

2.- Función social del contrato: el contrato no sólo cumple con un rol de satisfacer necesidades individuales de las personas, sino que muchas veces es un medio para obtener la cooperación o la colaboración entre los individuos.
En materia de trabajo, en el acceso a la vivienda, en la educación, en la recreación, transporte urbano, existe una cooperación entre diversas personas y en todas esas actividades está presente la relación contractual.
Esta función social del contrato se hace patente principalmente a contar de este siglo, porque durante el siglo 19 la aplicación irrestricta y sin contrapeso del principio de la autonomía de la voluntad permitía que el contratante más fuerte impusiera sus condiciones al contratante más débil, lo cual motivó la intervención del legislador, el que dictó normas para regular los principales efectos de los contratos que socialmente tenían más importancia.
Así, apareció el contrato dirigido, que estaba destinado a cautelar los intereses de las personas que no tenían poder negociador.
Pero, no siempre esta cooperación entre individuos viene impuesta por la autoridad, sino que en muchas ocasiones dicha cooperación resulta espontáneamente de los participantes en la relación contractual.
Desde otro punto de vista, la función social del contrato también se cumple por la aplicación del principio de la buena fe, que impone a cada una de las partes el deber de lealtad y de corrección frente a la otra durante todo el proceso contractual, es decir, durante las conversaciones preliminares hasta el cumplimiento mismo de las obligaciones contractuales. Según esto, cada parte debe cumplir fielmente todo aquello a lo cual se obligó.
Pero, así como hay una función social y económica, partiendo de estas dos grandes funciones, se pueden encontrar subfunciones del contrato:
A) Función de cambio o circulación de los bienes: se realiza a través del los contratos traslaticios de dominio, como son la compraventa, la permuta, la donación y el aporte en sociedad.
En Chile hay que tener presente que por la naturaleza compleja del procedimiento para adquirir el dominio, el solo contrato, aisladamente considerado, no cumple por sí mismo esta función de cambio, sino que es necesario que se agregue el modo de adquirir tradición, porque mientras ésta no opera, no hay transferencia de dominio.
Algunos estiman que esta función de cambio o de circulación de los bienes no se cumple solamente a través de los contratos traslaticios, sino que también se estaría cumpliendo a través de los contratos de mera tenencia por un tiempo prolongado, porque estos contratos operarían un cambio temporal, pero de larga duración, de las cosas a que se refieren. Es lo que sucedería con el contrato de arrendamiento a largo plazo y con el contrato de leasing.
B) Función de crédito: función de carácter generalmente oneroso y la cual opera a través de los contratos de mutuo, de apertura de crédito y, en general, de todos los contratos bancarios; es decir, todo contrato que pone a disposición de otra persona ciertos bienes, principalmente dinero, con cargo de restituirlos en ciertas y determinadas condiciones.
La regla general es que estos contratos sean onerosos, excepcionalmente la función de crédito se cumple a través de un contrato gratuito, cual es el contrato de comodato.
C) Función de garantía: es frecuente que al contraer una obligación, se exija por la contraparte que asegure el cumplimiento de esa obligación constituyendo alguna caución y, aquí aparece la función de garantía del contrato; porque mediante contratos accesorios --como la prenda, hipoteca y fianza-- el deudor garantiza al acreedor el cumplimiento de la obligación principal.
D) Función de custodia: se cumple a través de contratos que tienen por objeto la guarda y conservación de bienes ajenos. Es lo que sucede con el típico contrato de depósito y con ciertos contratos atípicos o innominados bastante frecuentes como el que se refiere al arrendamiento de cajas de seguridad, los contratos de garaje, el contrato de hotelería en relación al equipaje que se introduce al hotel, etc.
E) Función laboral: se cumple a través de las diversas variantes que presenta el contrato de trabajo. Pero, no solamente se logra esta función a través de este contrato, sino que también a través de otros como el contrato de arrendamiento de servicios y el mandato mercantil.
F) Función de previsión: la cumple por medio de contratos destinados a precaver riesgos o a cubrir las consecuencias de esos riesgos, es lo que sucede con el contrato de seguro, que presenta una amplia y diversa gama.
G) Función de recreación: son numerosos los contratos que intervienen en el cumplimiento de esta función, por ejemplo: el contrato de transporte para fines turísticos, el contrato de hotelería. Hay veces que se combinan varios de estos en uno solo, como sucede cuando se contrata un tour.
H) Función de cooperación: se presenta principalmente en contratos intuito persona, como por ejemplo: en el mandato, en que hay una cooperación entre mandante y mandatario; también se nos presenta en las sociedades, especialmente en las colectivas, en que varias personas ponen algo en común con la mira de repartirse las utilidades que de ellos provengan.
Requisitos del Contrato:
Para que haya contrato basta un acuerdo de voluntades creador de obligaciones. Esto es lo único que exige nuestra legislación positiva (arts.1437 y 1438). De estos artículos se constata que el legislador no exige más que el acuerdo de voluntades de dos o más partes destinado a crear obligaciones.
Hay autores que sostienen que no basta este acuerdo de voluntades creador de obligaciones, sino que los intereses de las partes tienen que ser contrapuestos. Pero, se argumenta en contra que ello no es así, pues en la sociedad, que es un contrato, los intereses de los socios no son contrapuestos. Puede que sean intereses distintos, pero no contrapuestos, sino que por el contrario, son coincidentes, porque todos los socios buscan la utilidad que el negocio va a producir.
Otros autores (franceses), le dan el carácter de contrato solamente a los actos jurídicos que crean obligaciones de efecto temporal o transitorio, como sucede con el contrato de compraventa y el de permuta. Estos autores le niegan el carácter de contrato a aquellos actos jurídicos que además de crear obligaciones producen otros efectos y crean situaciones jurídicas permanentes: el matrimonio, la adopción, la sociedad. Estos actos jurídicos, además de crear obligaciones crean situaciones permanentes destinadas a perdurar en el tiempo. La expresión "contrato" comprende tanto a las convenciones que crean obligaciones patrimoniales como aquellas que crean obligaciones morales.
La obligatoriedad de los contratos
Uno de los problemas que se presenta en materia contractual es precisamente determinar cuál es el fundamento de la obligatoriedad de los contratos. En realidad, este es un problema que corresponde a la filosofía del derecho y respecto del cual hay una gran disparidad de opiniones.
Así, hay algunos que encuentran este fundamento en una exigencia de la vida social y consideran que ésta es la razón de la obligatoriedad de los contratos, porque la contratación es un imperativo de la vida social ya que a través del contrato se realizan los diversos cambios de bienes que están destinados a satisfacer las distintas necesidades de los seres humanos.
En realidad, esta explicación es bastante ambigua, porque en el fondo es en esta forma que se explican todas las normas jurídicas y, además, porque no se determina en forma clara porqué se produce la obligatoriedad del contrato.
Otros autores, como Bentham, recurren a la idea de interés o utilidad individual. Sostienen que lo que lleva a la persona a dar cumplimiento a lo que promete es una razón de interés o utilidad individual, de suerte que quienes contratan se sienten obligados por el contrato y dan cumplimiento a las obligaciones emanadas de él porque es útil para ellos realizar ese cumplimiento, ya que si una persona no cumple las obligaciones emanadas del contrato que celebra, corre el riesgo de que nadie quiera contratar con ella, quedando así marginada o excluida de la actividad económica y jurídica. Posiblemente esta explicación pudiera ser valedera en comunidades sociales pequeñas, pero no tiene clara fundamentación en sociedades complejas como la actual.
Otros autores, como Puffendorf, fundamentan la obligatoriedad en un pacto social tácito en virtud del cual cada individuo se ha comprometido con los demás a cumplir fielmente la palabra que ha empeñado.
Otros recurren a la idea de la veracidad, dicen que los seres humanos están obligados a decir la verdad y a obrar en conformidad a ella y este deber les alcanza cuando manifiestan su voluntad de obligarse.
Otros buscan este fundamento en la limitación que la persona que contrata impone a su propia voluntad. Señalan que al celebrar un contrato se van a originar derechos personales o créditos y que cada uno de los que resulte obligados está por este hecho renunciando o limitando su propia libertad y, en la parte que renuncia o limita su libertad, queda sometido al otro contratante. Esta renuncia no es amplia ni absoluta, sino que dice relación solamente con los determinados actos que celebre la persona. Esta renuncia se hace exclusivamente en favor del otro contratante, de tal suerte que solamente él va a poder penetrar y accionar en la esfera no libre del deudor.
Por último, hay quienes señalan que el fundamento de la obligatoriedad de los contratos hay que buscarlo en una idea totalmente distinta de las anteriores, idea que es la de la unidad de la voluntad contractual. Señalan que las voluntades aisladas o individuales de las personas no generan esta obligatoriedad que produce el contrato, pero en el momento en que estas voluntades individuales se declaran y son coincidentes, pierden cada una de ellas su autonomía y se funden en una sola nueva voluntad, que es de carácter unitario y denominada "voluntad contractual", que es la que va a regir las relaciones que se originan entre las partes contratantes sin que éstas puedan entrar a sustraerse de esa voluntad contractual, porque ésta es totalmente independiente de las voluntades individuales de las personas consideradas en forma aislada.
El Consentimiento
El contrato y la idea misma de contrato descansa sobre una base fundamental: el consentimiento de las partes. Por consentimiento se entiende "el acuerdo de voluntades de dos o más partes sobre el objeto jurídico".
Todo contrato, sin excepción alguna, cualquiera que sea su naturaleza o calificación, cualquiera que sea la obligación u obligaciones que genere, sea que obligue a una o ambas partes, supone siempre el consentimiento de éstas, porque el contrato nace del acuerdo de voluntades. Si no hay acuerdo de voluntades, esto es, si no hay consentimiento, no hay contrato. En doctrina, la falta de consentimiento produce la inexistencia del contrato. Pero, el hecho de que el contrato nazca o se origine en el acuerdo de voluntades, tiene ciertas consecuencias:
a) Los derechos y obligaciones que nacen del contrato sólo afectan a quienes han concurrido con su voluntad a la celebración. En otras palabras, sólo las partes contratantes se ven beneficiadas por los derechos que surgen del contrato o afectadas por las obligaciones que emanan de él (es lo que dice el art.1545). De tal modo que, todos aquellos que no han consentido en la celebración del contrato son terceros ajenos a él y, por consiguiente, no pueden invocar los derechos que nacen del contrato, como tampoco les afectan las obligaciones que él impone.
Esta es la regla general, pero no tiene carácter absoluto, porque hay ciertos casos en que la ley, por consideraciones de interés público o general, admite que ciertos contratos puedan afectar a personas que no han concurrido con su voluntad a su celebración. Esta situación excepcional se presenta en los llamados "contratos colectivos", definidos como aquellos que afectan y obligan a todos los miembros de un grupo o colectividad determinada, aunque no hayan consentido en el contrato, por el hecho de formar parte de dicho grupo o colectividad.
El ejemplo más clásico de contrato colectivo es precisamente el denominado "contrato colectivo de trabajo", que afecta a todos los trabajadores involucrados en la negociación, aún cuando ellos no concurran con su voluntad a su celebración. Esto es así, porque si el legislador exigiere en forma rigurosa la aplicación del principio de que el contrato obliga sólo a quienes han consentido, serían muy numerosos los casos en que no habría contrato, porque siempre va a haber alguien que se oponga a su celebración y, lo que le interesa al legislador es que el interés de la mayoría prime por sobre el de la minoría.
Esta no es la única excepción que se plantea al principio del art.1545, ya que tenemos lo mismo en el convenio judicial de acreedores, en que prima la voluntad de la mayoría por sobre la de la minoría, y en los acuerdos que adoptan los tenedores de debentures.
Pero, la regla general sigue siendo que el contrato sólo obliga a quienes concurrieron a su celebración.
b) Algunos acostumbran a distinguir entre contratos de derecho patrimonial y contratos de derecho de familia. Hay también determinados autores que en materia de derecho de familia numerosos actos que se denominan contratos, no corresponden a tales. Pero, en general, se señala lo siguiente: en los contratos de derecho patrimonial el elemento fundamental, la ley del contrato, es la voluntad de las partes.
Impera en esta materia el principio de la autonomía de la voluntad, de tal suerte que las personas tienen plena libertad para celebrar los contratos que deseen y, muy especialmente, para convenir y determinar su contenido, sus efectos y su extinción.
La voluntad es entonces la ley superior en todos los contratos creadores de derechos y obligaciones de carácter patrimonial. Ello es así porque estos contratos dicen relación con bienes.
En materia de derecho de familia la situación no es la misma, porque aquí quien señala los efectos del contrato es la ley y las partes no pueden modificar esos efectos, ni tampoco atribuirle efectos distintos.
La duración del contrato está también determinada por la ley y las partes tampoco pueden fijarle una duración distinta, como, asimismo, tampoco pueden someterlos a modalidades en la mayor parte de los casos: no puede haber condición ni plazo en el matrimonio, ni en la adopción que también presenta caracteres contractuales. En realidad, en estos contratos, el único aspecto contractual que encontramos en ellos es que nacen del concurso de voluntades de las partes. Pero, una vez que hay acuerdo de voluntades (consentimiento), termina la voluntad de las partes y ellas tienen que someterse a los efectos que señala la ley para su respectivo contrato.
El principio de la autonomía de la voluntad rige con plena amplitud en las relaciones patrimoniales relativas a los derechos o créditos; porque, tratándose de derechos reales, el juego de la voluntad de las partes no es tan absoluto. Así, el derecho de dominio, recaiga sobre bienes muebles o inmuebles, está organizado por la ley, siendo ella la que nos dice cómo se adquiere el dominio, cuáles son los efectos de la adquisición y cuáles son los derechos que él confiere. En pocas palabras, todo lo concerniente a la organización de la propiedad está regulado por la ley y en esto no tiene injerencia la voluntad de las partes, porque éstas son normas de orden público. En cambio, en los derechos personales la voluntad de las partes prácticamente no tiene limitación alguna y puede desarrollarse en forma ilimitada y sin restricciones.
Elementos de los Contratos:
Son aquellos a los cuales se refiere el art.1444, distinguiéndose entre elementos esenciales, de la naturaleza del contrato y accidentales.
1. - Son esenciales de un contrato, aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente.
2. - Son de la naturaleza de un contrato, las cosas que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial.
3. - Son accidentales a un contrato, aquellas cosas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.
El principio de la autonomía de la voluntad:
Este principio es de suma importancia en materia contractual, ya que todo el sistema contractual se estructura en Chile en base a este principio. Todas las normas que rigen el contrato (normas sobre aplicación, interpretación, efectos, etc.) se inspiran y fundan en este principio, según el cual la voluntad de las partes es la suprema ley en materia contractual, siendo esta voluntad la que establece las reglas por las cuales se van a regir las relaciones que crea entre los individuos el vínculo contractual. Pero, aún más, es la voluntad la que establece cuáles son esos vínculos y los efectos que ellos producen.
El contrato mismo necesita para generarse del acuerdo de voluntades de 2 o más partes y es este acuerdo el que determina libremente el alcance, extensión, efectos y duración del contrato.
La voluntad está limitada por la ley sólo en casos excepcionales y con el fin de proteger los intereses de los incapaces o de cautelar el orden público o la moral. Esta facultad de las partes que les permite determinar a su entera voluntad y sin mayores restricciones el alcance y efecto de los contratos, constituye la autonomía de la voluntad, definida como "la libre facultad de los particulares para celebrar el contrato que les plazca y determinar su contenido, efectos y duración".
Es en virtud de este principio que los particulares pueden celebrar el contrato que más convenga a sus intereses, no importando la circunstancia de si está o no reglamentado por la ley. Incluso, las partes pueden atribuirle a sus contratos efectos distintos de los señalados por la ley y, aún más, en virtud de este principio pueden llegar a modificar la estructura jurídica del contrato. Así, las partes pueden darle el carácter de solemne a un contrato que naturalmente es consensual, facultad que está expresamente establecida por el legislador en los arts.1802 (compraventa) y 1921 (arrendamiento).
Es también en aplicación de este principio que las partes pueden modificar las normas legales relativas a un contrato determinado, pudiendo por ejemplo suprimir elementos de ese contrato o alterar su contenido, efectos, duración o los derechos y obligaciones que él genera.
Es en virtud del imperio de este principio que las leyes en materia contractual son supletorias de la voluntad de las partes y entran a aplicarse única y exclusivamente cuando éstas no han reglamentado determinadas materias: la ley en materia contractual se aplica sólo en silencio de las partes.
También en este mismo principio está inspirada la regla fundamental en materia de interpretación de los contratos, porque siendo la voluntad de las partes la que genera el contrato estableciendo sus efectos, contenido, etc., la misión que va a pesar sobre el juez en caso de un problema con un contrato determinado, va a ser la de establecer cuál era la voluntad de las partes al contratar. Por consiguiente, no puede el juez entrar a crear o a sustituir esa voluntad de las partes. Por lo demás, así lo dispone el art.1560.
Pero, si bien este principio es sumamente amplio, ello no significa que no tenga algunas restricciones o limitaciones, es decir, no es una libertad irrestricta. Entre las limitaciones establecidas por el legislador encontramos las siguientes:
1. - Las partes no pueden alterar o modificar los elementos de la esencia, porque en tal caso el contrato no produce efecto alguno o degenera en otro contrato distinto (esto es lo que nos dice el art.1444). En este caso, la voluntad no tiene el poder suficiente para pasar por sobre los elementos esenciales exigidos por la ley.
2. - La voluntad no tiene poder suficiente para crear un contrato que según la ley no puede existir.
3. - También ha limitaciones establecidas por el legislador y que se fundan en el orden público o en la defensa de las buenas costumbres o de la moral. Las partes no podrían celebrar un contrato que atiente contra el orden público y, en general, pasando por sobre prohibiciones establecidas por la ley. Si las partes celebran un contrato que la ley prohíbe, ese contrato adolece de objeto ilícito conforme al art.1466 y, siendo así, tiene por sanción la nulidad absoluta conforme al art.1682.
Esta idea o principio de la autonomía de la voluntad no es otra cosa que el reflejo en materia contractual de los principios que inspiraron a la revolución francesa. Se dice que si los derechos son meras facultades que la ley reconoce a los individuos para la satisfacción de sus necesidades, es lógico que éstos tengan plena autonomía para desarrollar los actos que estiman más convenientes a sus intereses, pero siempre dentro de ciertas limitaciones.
Según esto, la voluntad de las partes sólo puede ser limitada por el legislador en casos extremos, de tal suerte que la intervención tiene que reducirse al mínimo, porque en esta teoría se parte de la base que el contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas que se encuentran en un mismo plano de igualdad.
Hay autores que han extremado esta teoría de la autonomía de la voluntad llegando a sostener que muchas disposiciones legales no son otra cosa que la interpretación que hace el legislador de la presunta voluntad de los individuos, así por ejemplo: algunos dicen que la sociedad conyugal como régimen matrimonial nace a falta de otra estipulación, porque esa ha sido en el fondo la voluntad de los contribuyentes. También dicen que al establecerse en materia de sucesión intestada los órdenes sucesorios, el legislador no hace otra cosa que interpretar y exponer cuál habría sido la voluntad del causante.
En realidad, esto que parece una verdadera exageración del principio y la aplicación irrestricta del mismo, ha creado problemas hasta tal punto que alguno le han negado a la voluntad toda fuerza creadora de obligaciones.
Se señala, entre otras críticas, que este principio parte de supuesto de que quienes contratan se encuentra en un mismo plano de igualdad, lo cual puede ser efectivo desde un punto de vista jurídico, pero puede haber desigualdad en otros aspectos que provoquen como consecuencia que una de las partes imponga sus condiciones a la otra, con lo cual se estaría desvirtuando uno de los fundamentos de este principio y, es justamente por esta razón, que se ha producido la intervención del legislador en materias contractuales, estableciendo limitaciones a la voluntad de los contratantes y, así, han surgido figuras como el contrato dirigido y el contrato forzoso entre otros.
Pero, no obstante las críticas y defectos que pueda presentar, este principio sigue inspirando toda la estructura contractual.

Clasificación de los Contratos:

El CC en los arts.1439 a 1443 contempla algunas clasificaciones de los contratos. A estas clasificaciones tienen que agregarse otras elaboradas por la doctrina.

1.- Contratos unilaterales y contratos bilaterales (art.1439):
En esta clasificación, el legislador atiende al número de partes que resultan obligadas al generarse el contrato y no al número de partes que se necesita para que el contrato se genere (para generarse requiere a lo menos de dos partes, porque el contrato es un acto jurídico bilateral).
En realidad, para hacer esta clasificación se atiende al número de obligaciones que el contrato engendra y no al número de partes que al momento de la formación del contrato quedan obligadas.
Esta no es una clasificación de orden público y las partes pueden darle libremente al contrato el carácter de uni o bilateral. En realidad, esta opinión de la doctrina parece factible en los contratos unilaterales, pero no es posible en los contratos bilaterales, porque éstos son bilaterales por su propia naturaleza. Luego, las partes no podrían alterar este carácter, pero si podrían darle a un contrato unilateral el carácter de bilateral. Así por ejemplo, al contrato de mandato que normalmente es unilateral, podrían darle el carácter de bilateral si lo hacen remunerado (si no se establece remuneración, el contrato será unilateral, así lo dispone el art.2117); lo mismo sucede en materia de donaciones entre vivos.
El hecho de determinar si el contrato es uni o bilateral es una cuestión de hecho a determinar por los jueces de la instancia. El problema aquí es que existen contratos que al momento de generarse producen obligaciones para una de las partes, pero que en el transcurso de su existencia entran a obligar a la contraparte; por ejemplo: el comodato al generarse obliga sólo al comodatario (a la restitución de la especie entregada después de terminado el uso de la misma), pero puede suceder que en el transcurso del comodato el comodatario haya hecho gastos de conservación de cosa prestada y, en tal caso, surge para el comodante la obligación de reembolsarle esos gastos. Lo mismo puede suceder en el contrato de mandato, conforme a lo dispuesto en el art.2158.
Estos contratos que al nacer imponen obligaciones para una sola de las partes y que en el transcurso del mismo hacen surgir obligaciones para la otra parte, se llaman "contratos sinalagmáticos o bilaterales imperfectos". En el caso contrario reciben el nombre de contratos analagmáticos o bilaterales perfectos.
Importancia de la clasificación en uni y bilaterales:
Esta clasificación presenta un interés práctico porque hay reglas distintas para ellos en muchos casos. Así, según la teoría clásica, en los contratos bilaterales la causa de la obligación de una de las partes es la obligación de la contraparte, lo cual no se presenta en los contratos unilaterales, por su misma naturaleza (en éstos la causa tiene otra orientación).
De este concepto de causa en los contratos bilaterales, se desprenden numerosas consecuencias que establecen diferencias entre los contratos uni y bilaterales; así por ejemplo: la norma del art.1552 es aplicable sólo a los contratos bilaterales, norma que establece el principio de que "la mora purga a la mora", el cual, por su naturaleza, sólo es aplicable a los contratos bilaterales; también tenemos a la condición resolutoria tácita del art.1489, la que se entiende exclusiva de los contratos bilaterales.

2.- Contratos gratuitos y contratos onerosos (art.1440):
Para calificar un contrato de gratuito u oneroso debe atenderse a la utilidad que el contrato reporta a los contratantes. Si sólo reporta utilidad a uno de los contratantes, el cual nada da a cambio, el contrato es gratuito o de beneficencia; por el contrario, si ambos contratantes se benefician o reportan utilidad del contrato, éste será oneroso.
Son contratos onerosos la compraventa, la permuta, el arrendamiento, el mandato cuando es remunerado y el mutuo con intereses.
Son contratos gratuitos la donación, el comodato, el depósito, el mandato cuando es gratuito y el mutuo sin intereses.
En esta clasificación a lo que se atiende no es a la reciprocidad de las obligaciones que el contrato pueda generar, sino que a la reciprocidad de los beneficios. Así, hay contratos unilaterales, como el mutuo con intereses, que imponen sólo obligaciones al mutuario, pero es a la vez un contrato oneroso porque se benefician ambas partes.
Si bien es cierto que los contratos bilaterales son onerosos, no ocurre igual con los unilaterales. Ello es así porque el carácter de oneroso no es de la esencia del contrato. Lo que sucede es que las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden darle uno u otro carácter.
Sin embargo, ésta no es una regla absoluta, porque hay ciertos casos de contratos que por su esencia misma son gratuitos, razón por la cual las partes no pueden alterar su estructura, es lo que sucede, por ejemplo, con el comodato, ya que si se altera su gratuidad, se transformaría en un contrato diferente. Pero, la regla general, es que las partes pueden alterar el carácter del contrato, salvo situaciones excepcionales.
Existe la tendencia a estimar que el contrato gratuito importa la disminución del patrimonio de una de las partes (de aquella que soporta el gravamen); pero esto puede ser así como también puede no serlo. Importa una disminución patrimonial para quien sufre el gravamen el más típico de los contratos gratuitos: la donación. Pero, hay contratos que no importan una disminución patrimonial y éstos constituyen aquellos contratos que en doctrina se denominan "contratos desinteresados". Son contratos gratuitos porque una sola de las partes reporta utilidad, pero la contraparte no reporta una disminución de su patrimonio, porque en esos contratos no hay una transferencia de bienes. Así, por ejemplo, en el mandato gratuito es evidente que se produce una utilidad para el mandante y no existe disminución patrimonial alguna para el mandatario. Lo mismo acontece en el mutuo sin intereses o en el comodato.
El problema que nos plantea esta clasificación es que en la práctica es difícil determinar si un contrato es gratuito u oneroso, porque para establecer si tiene una u otra calidad debe entrar a considerarse la operación en su conjunto. Por consiguiente, va a ser necesario analizar no solamente la utilidad material que se produzca, sino que también la intención de los contratantes. De ahí que habrá que atender a las relaciones preexistentes o futuras entre las partes; así, por ejemplo, tratándose de prendas e hipotecas, cuando es el propio deudor el que las constituye, estamos ante contratos onerosos, porque persiguen la utilidad de ambas partes. Pero, el problema se nos plantea cuando estas cauciones son constituidas por terceros: si no hay ninguna clase de remuneración para ese tercero, la constitución de la caución va a ser un contrato gratuito, porque el tercero no va a reportar utilidad alguna de él, sino que solamente lo hará la otra parte.
Determinar si un contrato es gratuito u oneroso es una cuestión de hecho, correspondiendo su calificación a los jueces de fondo.
Importancia de esta clasificación:
El distinguir si un contrato es gratuito u oneroso tiene importancia porque ambas clases de contratos están sometidos a reglas diversas, por ejemplo: en materia de error en la persona, la regla general es que dicho error no vicia el consentimiento. Ello es perfectamente aplicable en los contratos onerosos, pero no en los gratuitos, porque éstos no se celebran en consideración a la persona y, si se produce un error, habrá vicio del consentimiento.
También hay una diferencia para efectos de determinar la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento de las obligaciones (art.1547).
Se diferencian también en materia de saneamiento de la evicción. Por regla general, hay responsabilidad de saneamiento en los contratos onerosos; en cambio, en principio, en los gratuitos no se responde de la evicción (arts.1422, 1423 y 1435).
También se presentan diferencias en materia de acción pauliana (art.2468).
Los contratos onerosos admiten una clasificación en:
a) contratos onerosos conmutativos.
b) contratos onerosos aleatorios.
Esta subclasificación se encuentra contemplada en el art.1441. En los contratos aleatorios la contingencia incierta de ganancia o pérdida debe existir para ambos contratantes; no puede ser aleatorios sólo para una de las partes. La característica principal de estos contratos es que en ellos lo que es ganancia para una de las partes constituye una pérdida para la otra parte.
En materia de contratos onerosos la regla principal es que el contrato sea conmutativo, siendo la excepción el contrato aleatorio. El CC hace una enumeración de los contratos aleatorios en el art.2258, la cual no tiene carácter taxativo.
Por otra parte, tenemos que los contratantes pueden darle el carácter de aleatorio a un contrato que naturalmente no lo es, lo que constituye una clara aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. Claro ejemplo de esta posibilidad la encontramos en el contrato de compraventa (art.1813).

3.- Contratos principales y contratos accesorios (art.1442):
La regla general en esta materia es que los contratos sean principales; la excepción la constituyen los accesorios.
El contrato accesorio por su propia naturaleza necesita ir unido a un contrato principal, sin que tenga mayor importancia la naturaleza de la obligación que garantiza. En general, todo contrato que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal es un contrato accesorio, ordinariamente denominado "caución".
Importancia de esta clasificación: radica solamente en la determinación de la extinción de los contratos principales y accesorios, por aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. De tal modo que extinguida la obligación principal, se extingue el contrato accesorio (arts.2381 N.3, 2434 y 2516).
Pero, fuera de los contratos principales y accesorios existen otros similares al contrato accesorios, ya que se trata de contratos que para producir sus efectos necesitan de la existencia de otro contrato, de tal suerte que si ese contrato no llega a existir, no se produce el efecto de este otro: tales son los llamados "contratos dependientes".
Es los que sucede con las capitulaciones matrimoniales, las que pueden celebrarse antes del matrimonio por los contrayentes. Estas capitulaciones tienen existencia jurídica desde el momento mismo en que se celebran, pero sus efectos sólo se van a producir desde el momento de la celebración del matrimonio.
Se distinguen de los contratos accesorios en que el contrato dependiente no está destinado a asegurar el cumplimiento de un contrato principal. Los contratos dependientes reciben esta denominación porque ellos están subordinados en cuanto a sus efectos a otro contrato, pero su existencia no depende de otro contrato.

4.- Contratos reales, solemnes y consensuales (art.1443):
La regla general aquí es que el contrato sea consensual. Los contratos son reales o solemnes sólo en los casos expresamente señalados por la ley. Si la ley no señala que el contrato es real o solemne, el contrato va a ser consensual.
En los contratos consensuales, para que haya contrato es necesario que las partes se hayan puesto de acuerdo en los elementos esenciales de ese contrato.
Cuando la ley dice que el contrato es consensual, no está diciendo que este se perfecciona por el consentimiento de las partes, ya que en todo contrato se requiere el consentimiento, sea este real, solemne o consensual. Lo que la ley nos dice es que en el contrato consensual basta con el solo consentimiento, es decir, que no se necesita ningún otro elemento para el perfeccionamiento del mismo.
Por su parte, contrato solemne es aquel que además del consentimiento, requiere por disposición de la ley de la observancia de ciertas formalidades, de tal modo que si no se da cumplimiento a esas formalidades, el contrato no produce ningún efecto civil. Lo que sucede es que en estos contratos no se producen los efectos que le son inherentes mientras el consentimiento no se preste por las partes en la forma que la ley prescribe, porque la ley entiende que si no se da cumplimiento a las solemnidades, el consentimiento no se produce. Las solemnidades pueden ser de distinta índole:
- instrumento público o privado.
- escrituración.
- la presencia de un funcionario.
Hay que tener presente que no todas las formas externas son solemnidades, porque lo son solamente aquellas que la ley prescribe en consideración a la naturaleza misma del acto o contrato. Si la solemnidad se exige atendiendo al estado o calidad de las partes, no es una solemnidad propiamente tal, sino una formalidad habilitante o de protección a ciertas personas. Por eso, no siempre que estamos en presencia de una formalidad el contrato será solemne, porque las formalidades puede ser de distinta naturaleza:
1. solemnidades propiamente tales.
2. formalidades habilitantes.
3. formalidades por vía de prueba
4. formalidades por vía de publicidad.
La que le da el carácter de solemne a un contrato es la ley. Como ejemplo podemos citar los arts.155 N.1 (contrato de promesa), art.1810 inc.2 (contrato de compraventa) y arts.2409 y 2410 (contrato de hipoteca). En todos estos contratos es la ley la que les da el carácter de solemne. Pero, las partes pueden darle el carácter de solemne a un contrato que legalmente no lo es: es lo que sucede en el contrato de compraventa de bienes muebles y en el contrato de arrendamiento cuando se pacta que se harán por escrito (arts.1802 y 1921).
Pero no es lo mismo un contrato solemne por disposición de la ley que uno solemne por acuerdo de las partes, porque si la ley así lo dispone y se omiten las solemnidades, el contrato va a ser nulo absolutamente; en cambio, si el contrato es solemne por la sola voluntad de las partes, dicho contrato va a poder producir efectos aún cuando la solemnidad no se cumpla en la forma convenida (arts.1802 y 1921).
El art.1443 dice que es solemne el contrato cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil. Este es, junto con el art.1701, uno de los artículos en los cuales se basa Claro Solar para sustentar la teoría de la inexistencia.
El contrato es real cuando para que sea perfecto es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere. Se señala por la doctrina que aquí hay una impropiedad en el lenguaje, porque el contrato real se perfecciona por la entrega, concepto éste que es más amplio y genérico que el de tradición, ya que la tradición es solo una forma de entrega que sirve para transferir el dominio.
En los contratos reales el consentimiento de las partes se manifiesta mediante la entrega: esta es la forma de exteriorizar el consentimiento de las partes.
Si bien es cierto que la mayor parte de los contratos reales se perfeccionan por la entrega de cosa, hace excepción a esta regla el contrato de mutuo, ya que este contrato se perfecciona expresamente por la tradición de la cosa (art.2197).
Pero, los contratos de comodato, depósito y prenda se perfeccionan por la entrega. En estos casos, si no hay entrega, el legislador considera que no ha habido consentimiento y, por consiguiente, no ha habido contrato.
Todo el concepto de contrato real descansa en la idea de que éste responde a la naturaleza misma de las cosas, de tal modo que, siendo la obligación del deudor la de restituir la cosa objeto del contrato, dicho contrato nacerá solamente cuando ha habido tal entrega, porque si no la hay no puede haber tal obligación de restituir.
Es justamente ésta la gran crítica que se le hace a la concepción del contrato real, pues es un absurdo el celebrar un contrato con el único objeto de que la persona que reciba la cosa, tenga la obligación de restituirla. La razón determinante por la cual se entrega la cosa no es la obligación de restituirla, sino que es otra:
1. - en el mutuo y en el comodato: que la persona pueda consumir o usar la especie objeto del contrato, respectivamente.
2. - en el depósito: que la persona cuida la especie depositada.
3. - en la prenda: que la especie sirva de garantía a la obligación respectiva.
Tampoco parece lógico sostener que la restitución de la cosa es consecuencia de la entrega y que la restitución no pueda tener lugar sino una vez que la cosa se ha entregado. No es necesario, en realidad, que en el contrato real exista la entrega, sino que la entrega es necesaria para que nazca la obligación de restituir. Lo que sucede es que hoy en día todo el concepto de contrato real está en crisis y, se señala que perfectamente puede un contrato real sin entrega, al igual que sucede en otros contratos, como el arrendamiento (por ejemplo), que se perfecciona por el consentimiento y en que la obligación de devolver la cosa surge sólo una vez que la cosa ha sido entregada, esto es así porque si el arrendador no cumple su obligación no puede surgir la obligación del arrendatario de restituir la cosa.
Por eso, algunos sostienen que puede desaparecer la noción de contrato real, pasando a ser éstos contratos consensuales y, en los cuales la entrega no sería más que el cumplimiento de una obligación.

Clasificaciones doctrinarias de los contratos:

1.- Contratos típicos o nominados y contratos atípicos o innominados:
El CC reglamenta ciertos y determinados contratos a partir del art.1793. Pero, estos contratos que trata el CC no son los únicos que existen, pues también hay otros contratos reglamentados en el C de C y en leyes especiales dispersas. Aún más, existen muchos otros contratos cuya fuente es la autonomía de la voluntad y en la cual no hay prácticamente limitaciones y, por consiguiente, van a haber tantos contratos como la imaginación humana sea capaz de crear.
Atendiendo a lo anterior, nos encontramos con que hay:
a) contratos reglamentados por la ley: en este caso, se dice que el contrato es nominado, como ejemplos se pueden citar: la compraventa, la permuta, el mandato, etc.
b) contratos no reglamentados por la ley: en este caso, el contrato será innominado. Los contratos innominados pueden ser celebrados por las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad que autoriza para la celebración de cualquier contrato siempre que se respete la ley, el orden público y las buenas costumbres.
Estos contratos innominados son numerosos. No puede decirse cuántos son, porque ellos dependen de la imaginación del ser humano.
Por qué normas se van a regir los contratos innominados?
1. - en primer lugar, va a ser la voluntad de las partes la norma a aplicar.
2. - también se van a aplicar las normas generales a todo contrato, sobre formación del consentimiento, causa y objeto lícitos, etc.
3. - si aplicando las normas generales del contrato y las estipulaciones de las partes nos encontramos con un vacío, se recurre al contrato nominado más semejante, siempre que sus normas sean posibles de aplicar al contrato innominado.
En Chile, la celebración de contratos innominados es perfectamente posible en virtud de lo que dispone el art.1545.
Ahora, es muy frecuente que un mismo contrato se forme por la reunión de 2 o más contratos nominados, cada uno de los cuales conserva su individualidad y está, por consiguiente, sometido a sus propias reglas: es el llamado "contrato mixto o complejo". En esta circunstancia, no hay un contrato innominado, sino 2 o más contratos nominados agrupados, pero conservando cada uno su individualidad, de tal modo que cada uno de ellos tiene existencia propia y puede incluso producirse la extinción de uno de estos contratos subsistiendo el otro.
Tener en claro este concepto de contrato mixto o complejo es importante porque a veces nos enfrentamos a contratos innominados que presentan las características de varios contratos nominados. Así, por ejemplo, la persona que se va a alojar a un hotel celebra un contrato de hospedaje, siendo éste un contrato innominado que puede presentar las características de varios contratos nominados:
- arrendamiento, por el uso de la habitación.
- depósito, por las cosas que se introduzcan en el hospedaje.
- compraventa, por los alimentos, etc.

2.- Contratos de libre discusión y contratos de adhesión:
Esta clasificación atiende a la forma como se produce el acuerdo de voluntades.
El contrato de libre discusión es aquel en que las partes estipulan libremente las distintas cláusulas del contrato por su propia voluntad. Esta es la regla general de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad.
El contrato de adhesión es aquel que se forma por la aceptación por una de las partes de las condiciones que señala otra.
Mientras en el contrato de libre discusión hay una discusión efectiva de las partes sobre las condiciones del contrato hasta que se produce el acuerdo, en los contratos de adhesión no existe dicha discusión, sino que es una de las partes la que impone a la otra las condiciones del contrato y ésta última sólo se limita a aceptar o rechazar esas condiciones.

3.- Los contratos individuales y los contratos colectivos:
Aquí debe tenerse cuidado con la denominación, porque:
a) contrato individual es aquel que para su formación requiere el consentimiento unánime de las partes que lo celebran. Lo que caracteriza a este contrato es justamente que él se perfecciona cuando todas las partes que intervienen en él han dado su consentimiento.
b) En cambio, contrato colectivo es aquel que afecta a todos los miembros de un grupo o una colectividad, a través de la prestación de su voluntad colectiva, aunque algunos miembros pertenecientes al grupo no hayan consentido en él, pero que los afecta por el hecho de formar parte de ese grupo o colectividad. Están presentes en el derecho del trabajo.
Lo que caracteriza al contrato colectivo es que afecta a las personas que no han consentido ni concurrido a su celebración. En tanto que en el contrato individual todas las partes tienen que consentir, de tal forma que este contrato sólo afectará a quienes han prestado su consentimiento.
De modo entonces que contrato individual es aquel que se celebra por la unanimidad de las partes y, contrato colectivo es el que se celebra el grupo en representación de la totalidad de sus miembros, incluso los que no prestaron su acuerdo. La regla general es el contrato individual y la excepción el contrato colectivo.
Se llama contrato colectivo “impropio” (o contrato individual múltiple) aquel que no nace por la prestación de la voluntad colectiva (generalmente por la voluntad de la mayoría), sino que nace por la suma de voluntades individuales que consienten sus estipulaciones con la otra parte.

4.- Contratos de ejecución instantánea y contratos de tracto sucesivo:
En los contratos de ejecución instantánea las obligaciones nacidas del contrato se cumplen en un solo momento. En cambio, en los contratos de ejecución sucesiva o de tracto sucesivo, las obligaciones de las partes o de una de ellas a lo menos, consisten en prestaciones periódicas o continuas, esto es, se desarrollan continuamente en el tiempo. En el contrato de ejecución instantánea la obligación se cumple en el momento preciso en que se realiza la prestación.
El típico ejemplo de contrato de tracto sucesivo es el contrato de arrendamiento. Ahora, no debe confundirse el contrato de tracto sucesivo con los "contratos de ejecución escalonada o a plazo", que son aquellos en que las obligaciones de las partes se cumplen por parcialidades y en distintas oportunidades, como sería el caso de un contrato de compraventa cuando se ha convenido un plazo para pagar el precio. Este no es un contrato de tracto sucesivo, sino que es un contrato en que la obligación se ha dividido en cuotas, cada una de las cuales se cumple en un momento determinado.
Esta distinción tiene importancia en diversos aspectos:
a) en materia de condición resolutoria: el efecto retroactivo de la condición resolutoria se nos da en los contratos de ejecución instantánea y no en los de tracto sucesivo, pues en estos últimos no hay efecto retroactivo de la resolución, sino que ésta opera hacia adelante.
b) En materia de pérdida fortuita del objeto debido (en cuanto a sus efectos o consecuencias): en los contratos de ejecución instantánea la pérdida fortuita de la cosa debida produce como consecuencia que el deudor quede relevado de su obligación (entregar la cosa), no sucediendo lo mismo con la contraparte. En los contratos de tracto sucesivo, como las obligaciones que de ellos emanan se desarrollan a través del tiempo y la obligación de una de las partes supone la obligación de la otra, la extinción de la obligación de una de estas o la imposibilidad de su ejecución produce la extinción del contrato, o bien, su suspensión mientras dure el impedimento, según sea el caso.
c) Por último, existe en el derecho la llamada "teoría de la imprevisión", la que sostiene que cuando se celebra un contrato se hace en las condiciones existentes en ese momento y que son las que las partes conocían al contratar, de tal suerte que si por circunstancias que las partes no pudieron prever al momento de celebrar el contrato se produce una modificación en las circunstancias, es posible entrar a la revisión del contrato para su modificación.
Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en los países que aceptan esta teoría, sostienen que ella sólo es aplicable a los contratos de tracto sucesivo, porque sólo en ellos es posible que las transformaciones económicas hagan más onerosa su ejecución o cumplimiento; de tal suerte que la teoría de la imprevisión no se admite en los contratos de ejecución instantánea.

Los efectos de los contratos:

Se debe distinguir entre los efectos que se producen en:
1.- Las partes.
2.- Respecto de terceros: a su vez, hay que subdistinguir:
a) Terceros absolutos.
b) Terceros relativos.

1.- Efectos de los contratos entre las partes:
La regla general es que el contrato afecta exclusivamente a las partes que lo celebraron. El CC no lo dice expresamente, a diferencia del CC francés que contempla una norma expresa que señala que el contrato afecta sólo a las partes que concurrieron a su celebración.
No obstante, la circunstancia de que no exista una norma expresa en este sentido en el CC chileno nos permite llegar a una conclusión distinta, estimando los autores que si el legislador no señala expresamente esto es porque lo consideró totalmente innecesario. El hecho que el contrato obligue sólo a las partes que lo celebraron es sólo la aplicación de un principio general, aquel principio que dice que nadie puede ser obligado sino en virtud de una declaración de voluntad (en el contrato esa declaración la hacen las partes y no los terceros).
Los efectos que produce el contrato entre las partes se encuentran señalados en el art.1545, el que consagra entre nosotros el principio de la autonomía de la voluntad y ha planteado un problema respecto de las expresiones que se usan por el legislador en esta disposición, principalmente aquella parte que señala "...es una ley para los contratantes...". Al respecto, hay dos posiciones en la doctrina:
1. Algunos estiman que aquí el legislador está señalando que la obligatoriedad del contrato constituye una verdadera asimilación a la ley.
2. Otra posición es la que niega esa asimilación total.
Esta posición sostiene que el contrato es una ley para los contratantes porque no puede ser invalidado sólo por la voluntad de una de las partes, al igual que una ley no puede ser derogada por la voluntad de un individuo. Se afirma que sólo en este aspecto el contrato sería una ley, pero que en su esencia no es tal.
Otros señalan que la voluntad de las partes es la ley del contrato que éstas se dan a sí mismas y que va a producir una limitación de la libertad en que cada una de las partes se encontraba antes de celebrar el contrato. Es esa voluntad la que ha sido elevada a la categoría de la ley, de tal suerte que la violación de la misma tiene que ser sancionada al igual que la infracción de cualquier ley a que estén sometidos esos convenios de los contratantes. Se señala que hay una verdadera razón de orden público y de interés social en este aspecto, ya que a través de él se obtiene el fiel cumplimiento de las convenciones y es justamente este aspecto el que ha motivado al legislador a señalar que los contratos son una ley para los contratantes y que no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
El art.1545 habla de "contratantes", entendiéndose por tales a las personas que han concurrido a la celebración del contrato contrayendo derechos y obligaciones, sea que concurran personalmente o representadas.
Ahora, en materia contractual existe un principio fundamental que consiste en que los contratos deben ejecutarse de buena fe, principio éste que está consagrado en el art.1546 y que ha ido adquiriendo cada vez mayor desarrollo.

2.- Efectos de los contratos respecto de terceros:
Son terceros todos los que no han concurrido a la celebración del contrato. Todo el que no es parte es tercero. Dentro de estos terceros hay que hacer una distinción entre ellos:
a) Terceros absolutos, que son aquellos que nunca están en relación jurídica con las partes.
b) Terceros relativos, que son aquellos que con posterioridad a la celebración del contrato entran en relación jurídica con alguna de las partes, siendo afectados por el contrato.
A su vez, los terceros relativos pueden ser:
b.1 Sucesores a título universal.
b.2 Sucesores a título singular.
b.1 Los sucesores a título universal son los herederos (art.1907). Los herederos son los continuadores de la persona del causante y como tales entran a ocupar el lugar que éste tenía. Representan al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. De aquí viene aquel adagio que dice que "quien contrata lo hace para sí y para sus herederos".
De modo entonces que la regla general es que el contrato produce efecto respecto de los herederos. Pero, esta regla tiene excepciones:
• no se ven afectados los herederos cuando las obligaciones contraídas fueran intransmisibles.
• tampoco se ven afectados cuando las obligaciones emanan de un contrato intuito persona, como ocurre con el contrato de mandato, por ejemplo.
• tampoco se ven afectados cuando así se hubiere estipulado expresamente.
b.2 Los sucesores a título singular (art.1104): el legatario es un sucesor a título singular. Así, si una persona en su testamento lega a otra un inmueble gravado con hipoteca, el legatario se va a ver afectado por el contrato de hipoteca celebrado por el causante, de modo que la contraparte va a poder ejercer la acción hipotecaria en contra del legatario.
Lo mismo sucede en el caso de la persona que compra un bien raíz gravado con hipoteca. En este caso, el comprador no concurrió a la celebración del contrato de hipoteca, pero se va a ver afectado por dicho contrato.
También en materia de cesión de créditos el cesionario sucede a título singular al cedente.
A los terceros absolutos, esto es, a aquellos que no concurrieron a la celebración del contrato y que con posterioridad no entran en relación jurídica con las partes, no les puede afectar el contrato. A ellos no les alcanzan ni los derechos ni las obligaciones que surjan del contrato.
Pero, a este respecto también hay excepciones:
1. - este principio tiene plena aplicación en materia de contratos patrimoniales, pero no respecto de los contratos de familia.
2. - otra excepción de este efecto relativo de los contratos lo encontramos en los contratos colectivos.

3. - La "estipulación en favor del otro", art.1449.
Un caso típico de estipulación en favor de otro es aquel en que una persona (marido) celebra un contrato (seguro de vida) con una compañía de seguros en beneficio de un tercero (cónyuge). La situación excepcional que se plantea en el contrato de seguro es precisamente que el contrato se celebra entre la compañía y la persona que concurre a él, pero la prestación que emana de ese contrato no puede ser demandada por el contratante, sino que por la persona a quien se pretendió beneficiar con el seguro, la cual no ha sido parte en el contrato.

En la estipulación en favor de otro intervienen tres partes:
a) El estipulante (en el ejemplo, marido).
b) El promitente (en el ejemplo, compañía).
c) El tercero beneficiario (en el ejemplo, cónyuge).
Esta figura de la estipulación en favor de otro está contemplada en el art.1449 en una forma amplia, ya que el legislador no le impone limitaciones.

Requisitos que debe reunir la estipulación en favor de otro:
Los requisitos se analizan aquí en relación con las partes que intervienen en esta figura jurídica:
1.- Requisitos respecto del estipulante: éste tiene que ser capaz para celebrar el contrato objeto de la estipulación. Por consiguiente, para analizar la capacidad del estipulante habrá que ver en cada caso cuál es el contrato que ha sido objeto de la estipulación y, en base a ese contrato, determinar si el estipulante es o no capaz para su celebración.
Pero, hay un aspecto que se esboza en la ley y que es indispensable para que exista la estipulación: el estipulante no debe ser mandatario, representante legal, ni gestor de negocios del tercero beneficiario, porque si se contrata en virtud de un mandato o de una gestión de negocios ya no vamos a estar en el campo de la estipulación en favor de otro, sino que vamos a estar en el ámbito del mandato o de la agencia oficiosa. Justamente a esto se debe la redacción del art.1449, al señalar "...aunque no tenga derecho para representarla...".
2.- Requisitos respecto del promitente: también debe tener capacidad para celebrar el contrato prometido y además tiene que tener la intención de crear el derecho en favor del tercero.
3.- Requisitos respecto del tercero beneficiario: en relación con los requisitos que deben concurrir en el tercero beneficiario hay que tener presente la especial situación en que éste se encuentra, porque dicho tercero no tiene injerencia o intervención en la celebración del contrato, ya que éste se celebra exclusivamente entre el promitente y el estipulante. Esto tiene especial importancia en relación con la capacidad que debe reunir el tercero beneficiario, porque no se requiere que éste tenga capacidad para contratar, ya que, como señalábamos, él no interviene en la celebración del contrato; entonces, no requiere capacidad de ejercicio, bastando que tenga capacidad de goce. De ahí que lo más frecuente, tratándose del contrato de seguro, por ejemplo, es que éste se celebre en favor de personas que son absolutamente incapaces (como el hijo impúber, por ejemplo).
Pero, no obstante esto, el tercero beneficiario tiene que estar en la situación jurídica de poder adquirir el derecho establecido en su favor, siendo esto de suma importancia y algo que frecuentemente se olvida o se pretende olvidar.
Otro aspecto que se ha discutido bastante es si el tercero beneficiario tiene que ser persona determinada o no. En tiempos pasados, la doctrina no aceptaba la estipulación en favor de persona indeterminada, como tampoco en favor de personas futuras (esto es, que no existen al momento de estipularse en favor de ellas). Actualmente, la tendencia es inversa, ya que se acepta la estipulación en favor de persona indeterminada o de persona futura. Lo que se exige es que al momento de reclamarse el derecho esa persona esté determinada y exista.
Esto es muy frecuente en materia de contrato de seguro, porque ocurre que una persona puede contratar un seguro de vida en favor de los herederos que tenga al tiempo de su fallecimiento, caso en el cual el seguro va a beneficiar a todos los que tengan la calidad de herederos al momento de fallecer el estipulante y, no solamente a aquellos que existían cuando se realizó la estipulación.

Naturaleza jurídica de la estipulación en favor de otro:
Uno de los problemas que plantea la estipulación en favor de otro es el de determinar cuál es la naturaleza jurídica de esta institución. Existen tres doctrinas o teorías principales que tratan de explicarlas, siendo éstas:
1.- La doctrina de la oferta: que explica la estipulación en favor de otro señalando que al celebrarse el contrato entre el promitente y el estipulante, nace un derecho, el cual se radica en el patrimonio del estipulante y, una vez radicado, el estipulante lo ofrece al beneficiario, el cual al aceptarlo lo hace ingresar en su patrimonio.
El problema de esta teoría es que deja entregado todo el sistema de la estipulación en favor de otro a las contingencias que pueda sufrir la oferta:
• por un lado, tenemos el fallecimiento del estipulante, que hace caducar la oferta.
• por otro lado, si aceptamos que el derecho se integra al patrimonio del estipulante, tenemos que aceptar también que queda sometido a todas las contingencias de ese patrimonio y, así, si el estipulante tiene muchos acreedores, éstos podrían hacer valer su derecho sobre ese patrimonio al cual, a su vez, se ha incorporado el derecho que nace de la estipulación.
• donde más clara resulta esta contingencia es en el seguro de vida, porque en este caso el beneficiario acepta dichos seguro a la muerte del estipulante (no puede hacerlo antes) y, si hubiera aquí una oferta, con la muerte del estipulante se produciría la caducidad de la misma. Luego, el beneficiario no podría aceptarlo.
2.- La doctrina de la gestión de negocios: para esta doctrina, el estipulante no sería más que un gestor de negocios con respecto al tercero y, en conformidad a esto, la aceptación a que se refiere el art.1449 (que tiene que dar el beneficiario para la adquisición del derecho) no sería otra cosa que la ratificación que hace el beneficiario de la gestión que el estipulante realizó en su favor.
Esta teoría también ha sido objeto de críticas, porque no puede considerarse lo mismo la estipulación en favor de otro que la gestión de negocios:
a) porque si ambas fueran los mismos, no habría razón alguna para que el legislador las hubiere tratado separadamente.
b) porque ambas presentan importantes diferencias:
• en la gestión de negocios el agente oficioso contrata a nombre de otra persona; en cambio, en la estipulación en favor de otro el estipulante contrata a nombre propio, celebrando el contrato en forma personal, sin atribuirse ninguna clase de representatividad.
• una vez efectuada la estipulación, no surge ningún vínculo jurídico entre el estipulante y el tercero beneficiario; en cambio, en la gestión de negocios surgen vínculos jurídicos entre el agente oficioso y aquella persona cuyos negocios se han gestionado (arts.2286 y 2287).
3.- La doctrina de la creación directa de derecho en favor del tercero beneficiario (teoría de la acción): es la más aceptada y sostiene que tan pronto se celebra el contrato entre el estipulante y el promitente nace de inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario el derecho que confiere el contrato celebrado.
Se acepta generalmente esta doctrina porque ella es la más beneficiosa para el tercero, desde el momento en que desvincula totalmente el derecho que surge de la estipulación de las contingencias a que puede estar sujeta la vida o el patrimonio del estipulante.
Señalan los autores que esta teoría tiene plena aplicación entre nosotros por lo dispuesto en el art.1449, que señala "...pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado...". De esta parte se toma la doctrina para concluir que tiene cabida entre nosotros en materia de estipulación en favor de otro la teoría de la acción.

Efectos de la estipulación en favor de otro:
Se deben hacer las siguientes distinciones:
1.- Efectos entre el estipulante y el promitente.
2.- Efectos entre el promitente y el tercero.
3.- Efectos entre el estipulante y el tercero.

1.- Efectos entre el estipulante y el promitente: tanto el estipulante como el promitente son quienes concurren a la celebración del contrato. Por consiguiente, por regla general, los efectos que se producen entre ellos son los derivados de todo contrato, pero con ciertas características propias de la estipulación en favor de otro, que son justamente las que le dan una fisonomía propia:
La primera de ellas es que el estipulante no puede solicitar el cumplimiento de lo convenido. Es aquí donde nos encontramos con una excepción a los principios generales del contrato, porque en materia contractual quienes pueden demandar lo convenido son las partes que han concurrido a la celebración del contrato. Pero, en la estipulación en favor de otro esta regla se altera porque el art.1449 señala que solamente puede demandar lo estipulado la persona en cuyo beneficio se ha establecido la estipulación. Pero, Significa esto que el estipulante nunca va a poder demandar lo estipulado?? En realidad, en forma directa nunca va a poder hacerlo, pero existe una forma indirecta en que el estipulante puede compeler al promitente el cumplimiento de lo convenido: ello se produce en caso que en la estipulación en favor de otro se hubiere establecido una cláusula penal para el caso de que el promitente no dé cumplimiento a lo convenido (art.1536 inc.3).
Lo que sucede aquí es que, si bien el estipulante no puede demandar directamente el cumplimiento de lo convenido, estableciéndose una cláusula penal podría a través de ella el estipulante llevar al promitente a dar cumplimiento a aquello que se obligó.
El art.1536 inc.3 nos dice que en caso que el estipulante no cumpla lo que se ha convenido en favor del tercero beneficiario, la pena es válida, aunque la obligación principal no tenga efecto. Se plantea aquí una situación excepcional, porque si bien el estipulante no puede demandar el cumplimiento, sucede que en caso de no cumplir el promitente su obligación para con el tercero beneficiario, nace el derecho para el estipulante de demandar la pena que se hubiera establecido para el caso de incumplimiento. De modo que al establecerse una cláusula penal el estipulante que normalmente no tiene ningún derecho pasa a tenerlo en virtud del incumplimiento.
Esta situación tiene una contrapartida contemplada en el propio art.1449 y consiste ella en que mientras no se produzca la aceptación del beneficiario, puede el estipulante y promitente revocar la estipulación, es decir, dejarla sin efecto. Esta facultad pueden ejercerla solamente mientras no se haya producido la aceptación del tercero beneficiario, la cual puede ser expresa o tácita.
Esta facultad que confiere el art.1449 no es otra cosa que una aplicación de la regla general que se nos da en el art.1567 inc.1, cuando consagra como modo de extinguir las obligaciones a la resciliación.
2.- Efectos entre el promitente y el tercero: el principal efecto que se produce es que sólo el tercero beneficiario puede demandar lo que se ha estipulado y, en este aspecto, es justamente donde también tiene importancia la aceptación del tercero, porque mientras éste no intervenga, las partes que concurrieron a la celebración del contrato pueden revocarlo.
Debe tenerse en claro que la aceptación del tercero no crea el derecho, sino que éste se creó con la celebración del contrato entre el promitente y el estipulante, radicándose ese derecho de inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario, según la teoría de la acción.
Entonces, la aceptación de este tercero tiene importancia porque mientras ella no se produzca, estipulante y promitente pueden revocar el contrato; pero, una vez producida dicha aceptación, no es posible la revocación del mismo. Lo que sucede es que la aceptación del tercero beneficiario es necesaria para la toma de posesión del derecho y, como consecuencia de ello, impide la revocación del promitente y del estipulante.
El art.1449 nos dice que la aceptación del tercero beneficiario puede ser:
a) expresa, cuando se realiza en términos formales y explícitos.
b) tácita, constituyendo tal aceptación los actos que el tercero sólo puede ejecutar en virtud del contrato que han celebrado el promitente y el estipulante.
Un problema que se ha suscitado es si el tercero puede demandar la resolución del mandato en caso de incumplimiento por parte del promitente? La opinión generalizada es que no puede hacerlo, porque la resolución sólo pueden demandarla los contratantes y, el tercero beneficiario no forma parte del contrato.
Ahora, no obstante que no forma parte del contrato, el promitente puede oponerle al tercero beneficiario las mismas excepciones que podría haber hecho valer en contra del estipulante.
3.- Efectos entre el estipulante y el tercero beneficiario: entre ellos no se producen efectos derivados del acto o contrato. Ello, porque de acuerdo con la teoría mayoritariamente aceptada, el derecho emanado del contrato celebrado entre promitente y estipulante, se radica de inmediato en el patrimonio del tercero y, por consiguiente, ese derecho no ha existido en el patrimonio del estipulante.

4.- La promesa de hecho ajeno (art.1450):
En este caso, no hay una excepción a la regla general en materia contractual (efecto relativo del contrato). Se distinguen de la estipulación a favor de otro porque en ésta, en virtud de un contrato, un tercero adquiere un derecho; en cambio, en la promesa de hecho ajeno, el tercero no adquiere derecho ni contrae obligación alguna. Por lo demás, lo dice así expresamente el art.1450.
Es lógico que el tercero no contraiga obligación alguna, pues no concurrió a la celebración del contrato (no prestó su consentimiento en el contrato). De ahí que el tercero va a resultar obligado solamente cuando ha ratificado: es ahí cuando nace la obligación para el tercero, pues es en ese momento cuando él manifiesta su voluntad de obligarse.
Con la promesa de hecho ajeno resulta obligado aquel que se comprometió a que el tercero daría, haría o no haría alguna cosa.
El promitente contrae una obligación de hacer, cual es el obtener que el tercero ratifique. En realidad, aquí hay una modalidad en la prestación de las obligaciones de hacer, ya que el objeto de ella es obtener que el tercero acepte.
Al igual que en la estipulación a favor de otro, en la promesa de hecho ajeno intervienen tres personas:
1. - El promitente, que es aquel que contrae la obligación de hacer.
2. - El prometido o acreedor, que es quien puede demandar el cumplimiento de la obligación de hacer.
3. - El tercero, que es ajeno a esta relación hasta que intervenga su aceptación o ratificación.
Aquí, al igual que en la estipulación a favor de otro, es requisito indispensable que el promitente no tenga la representación del tercero, pues si el promitente es representante legal o convencional del tercero, éste lisa y llanamente va a resultar obligado en virtud del mecanismo de la representación (art.1448).
La promesa de hecho ajeno es de aplicación general y no hay limitaciones al respecto.

Requisitos de la promesa de hecho ajeno:
Aquí debemos distinguir entre:
1.- el contrato celebrado entre el promitente y el estipulante.
2.- la ratificación del tercero.
1.- En cuanto al contrato celebrado entre el promitente y el estipulante, no hay reglas especiales y se va a sujetar, por ende, a las reglas que sean propias de ese contrato. Lo que si debe tenerse presente es que la promesa de hecho ajeno es consensual, ya que el legislador no la ha sujetado a solemnidad de ninguna especie.
2.- En cuanto al tercero, para que éste resulte obligado tendrá que cumplir las exigencias de la ratificación. Pero, si miramos el art.1450, veremos que el legislador se limita a señalar que el tercero debe ratificar para resultar obligado y no señala las condiciones o requisitos que esa ratificación debe reunir.
Ante esta situación, los tribunales han resuelto que la expresión "ratificación" tiene que tomarse en un sentido natural y obvio y que van a constituir ratificación todos aquellos actos del tercero que signifiquen que se atribuye la calidad de deudor que se le ha otorgado en el contrato celebrado entre el promitente y el acreedor.
La única exigencia que han hecho los tribunales a este respecto es que si la promesa dice relación con bienes raíces o con derechos reales constituidos en ellos, la ratificación tiene que hacerse por escritura pública.

Efectos de la promesa de hecho ajeno:
Para estudiar esta materia hay que distinguir entre las relaciones de las diferentes partes que intervienen aquí:
a) Entre el promitente y el tercero no resulta ningún efecto, salvo que entre ellos se hubiera convenido que el tercero va a otorgar su ratificación.
b) Entre el tercero y el acreedor se van a producir relaciones jurídicas única y exclusivamente cuando el tercero ratifique. La naturaleza de los efectos en este caso va a depender de la clase de obligación prometida: el art.1450 nos dice que esta obligación puede ser de dar, hacer o no hacer. Lo importante es que una vez que el tercero ha prestado su ratificación, tiene la calidad de deudor y queda obligado como cualquier otro deudor, en forma tal, que si no cumple voluntariamente su obligación procede en su contra la ejecución forzada e, incluso, la indemnización de perjuicios en caso de incumplimiento.
Lo que siempre va a estar presente en la promesa de hecho ajeno es la responsabilidad del promitente, quien contrae la obligación de obtener que el tercero ratifique. Si el tercero no ratifica, el acreedor no va a poder obtener el cumplimiento de la obligación prometida y tampoco va a poder compeler al tercero para que ratifique, ya que no hay medios para ello, desde el momento en que el tercero es ajeno al acto. Ahora, si el tercero no ratifica, significa que el promitente no ha cumplido su obligación de hacer y, por ello, la ley confiere al acreedor acción de indemnización de perjuicios en contra del promitente.
Puede suceder (ya que la ley lo permite) que el monto de estos perjuicios que el acreedor puede demandar al promitente, para el caso en que el tercero no ratifique, sea prefijado por las partes a través de una cláusula penal (recordar que la cláusula penal es una valuación convencional y anticipada de los perjuicio, además de ser una pena). Se refiere expresamente a ello el art.1536 inc.2
Aquí se ha planteado un problema de interpretación, porque se ha pretendido relacionar en forma directa el art.1536 inc.2 con el art.1450, produciéndose la situación de que la redacción de ambos preceptos no es coincidente. En realidad, lo que sucede, así lo entiende la doctrina, es que aquí hay dos situaciones distintas:
La primera es aquella en que el promitente se sujeta a una pena para el caso en que el tercero no ratifique la obligación prometida por él. Esta cláusula penal es perfectamente válida y no tiene nada de excepcional o de anormal, porque accede a una obligación principal (la cual tiene existencia) y es justamente la que el art.1450 impone al promitente (la de obtener que el tercero ratifique). El incumplimiento de la obligación del promitente obliga a éste a la pena.
En segundo término, se señala con razón que el art.1536 no tiene porque referirse a una situación como la descrita anteriormente, porque ello es lo normal en cualquier cláusula penal. Lo que sucede es que la situación que prevé el art.1536 es distinta, ya que se refiere al caso en que la pena se ha impuesto para el evento de que se incumpla la obligación del tercero. Aquí, el promitente está garantizando, más que la ratificación, el cumplimiento de la obligación por el tercero.
Ahora bien, es evidente que si el tercero no ratifica no hay cumplimiento posible y el promitente va a deber la pena y, aquí la situación ya no es normal porque la obligación principal (aquella que debía dar, hacer o no hacer el tercero) no existe, porque ella habría nacido exclusivamente con la ratificación del tercero.
Lo que sucede es que la redacción del art.1536 es imprecisa, porque el inc.2 aparece como una excepción a lo establecido en el inc.1, en el cual estamos ante un caso de nulidad; en tanto que en el inc.2 no hay nulidad, sino que una obligación que no alcanzó a nacer por falta de ratificación del tercero.

En la situación que contempla el art.1536 inc.2 pueden presentarse dos aspectos, partiendo de la premisa de que el promitente impuso la pena para asegurar el cumplimiento de la obligación por el tercero. Puede suceder, en primer lugar, que el tercero ratifique (siendo así, nació su obligación) y que después no la cumpla, caso en el cual no hay nada de anormal ni de especial, porque desde el momento en que el tercero ratificó la obligación a la cual se refería, la cláusula penal existe y no hay problema.
La situación es excepcional cuando el tercero no ratifica, porque aquí no va a existir la obligación principal, pero si va a tener lugar la cláusula penal. La expresión "aunque" que emplea el art.1536 es el fundamento de esta interpretación, lo que nos está diciendo que aun cuando no haga ratificación se debe a la pena y, con mayor razón, se va a deber la pena si hay ratificación y la obligación no se cumple.

La Inoponibilidad

Las normas sobre inoponibilidad se aplican a los sucesores a título singular, esto es, a aquellos terceros que después de la celebración del contrato entran en relación jurídica con las partes contratantes.
Por consiguiente, se excluyen los terceros absolutos, los terceros sucesores a título universal y los propios contratantes.
La expresión inoponibilidad es contraria al CC, no obstante que el legislador usa términos semejantes, como por ejemplo: "no podrá oponerse".
En relación con la inoponibilidad, hay que distinguir en cuanto al contrato mismo y en cuanto a los efectos que éste produce, porque la inoponibilidad no afecta o alcanza al contrato en sí: el contrato inoponible es un acto jurídico plenamente válido en sí, esto es, al cual no le faltan los requisitos de existencia o de validez. Lo que sucede es que los efectos emanados de ese contrato no pueden oponerse a terceros y, ésta es justamente la gran diferencia que existe entre la nulidad y la inoponibilidad.
Cuando un contrato es declarado nulo por sentencia judicial, ese contrato se extingue entre las partes y también respecto de terceros y se considera como si ese contrato no se hubiere celebrado jamás; en cambio, cuando hay inoponibilidad no se ataca o afecta la validez del contrato, produciendo éste todos sus efectos entre las partes; lo que sucede es que se priva al contrato de sus efectos respecto de terceros.
Por otro lado, hay nulidad cuando se ha omitido algún requisito exigido para la validez del contrato. En cambio, hay inoponibilidad cuando estamos frente a un contrato válido, sólo que por haberse omitido ciertos requisitos no van a afectar a terceros.

Definición y clasificación de la inoponibilidad:
Se define como "la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido como consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico".
Las causales que determinan que el legislador prive de eficacia respecto de terceros a un acto o contrato o a su revocación o nulidad, son muy variadas y, por esta razón, se hace la siguiente distinción:
- inoponibilidad por causa de forma,
- inoponibilidad por causa de fondo,
- inoponibilidad derivada de la pérdida de eficacia de un contrato.

1.- Inoponibilidad por causa de forma:
Dentro de la clasificación de las formalidades se distinguen las formalidades por vía de publicidad, cuyo objeto es dar a conocer a terceros que se ha celebrado un determinado acto jurídico, permitiendo que éstos se enteren o tomen conocimiento de la existencia de un contrato que pudiera afectarles.
Si se cumple con estas formalidades, ese acto o contrato va a afectar a esos terceros; en caso contrario, el legislador protege a esos terceros estableciendo en su favor la inoponibilidad mientras no se cumpla con las formalidades de publicidad.
De este tipo de inoponibilidad se contemplan numerosos casos en el CC:
a) Art.1707 inc.2 ==> está referido a las contraescrituras públicas, las cuales, para producir efectos respecto de terceros deben cumplir con ciertas formalidades de publicidad:
• debe tomarse razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran con la contraescritura.
• debe tomarse razón del traslado (copia) en cuya virtud ha obrado el tercero.
Si no se cumplen estas formalidades la contraescritura pública será inoponible respecto de terceros.
b) Art.2513 la sentencia que declara la prescripción adquisitiva del dominio u otro derecho real tiene que inscribirse en el Registro del Conservador; en caso contrario, no produce efectos respecto de terceros. La inscripción aquí no juega el rol de tradición del derecho, sino de formalidad de publicidad.
c) Arts.1901 y 1902 cesión de créditos (vista a propósito de la cesión de derechos personales). La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros mientras no a sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ésta.
En materia procesal también encontramos formalidades de publicidad: tratándose del embargo que recae sobre bienes inmuebles o sobre derechos reales constituidos en ellos, éste no produce efectos respecto de terceros sino desde que se inscribe en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones (esto es importante para los efectos del art.1464 N.3).

2.- La inoponibilidad por causas de fondo:
Puede presentarse por diversas circunstancias, siendo las más frecuentes, aquellas que derivan de:
a) inoponibilidad por falta de concurrencia.
Se presenta cuando una persona no concurre con su voluntad a un acto o contrato que la requería para producir sus efectos. Hay en el CC algunos casos muy representativos de esta inoponibilidad, siendo el más claro de ellos el que contempla el art.1815: la venta de cosa ajena vale, pero ese contrato es inoponible al dueño (el no concurrió con su voluntad a la celebración de ese contrato). En este caso, el dueño podrá intentar la acción reivindicatoria en contra del comprador.
También nos encontramos con esta clase de inoponibilidad a veces en el mandato. Si el mandatario actúa dentro de los límites del mandato no hay problema alguno: los actos que él ejecute van a afectar y obligar al mandante. Pero, si se extralimita o se excede en los poderes que se le han otorgado, estos actos que exceden del poder otorgado van a ser inoponibles al mandante, porque éste no concurrió con su voluntad en este caso.
b) inoponibilidad por fraude.
Cuando dos personas celebran un contrato y este es inoponible a terceros, en los casos en que ello es procedente, se presenta el problema que las partes se pongan de acuerdo con el objeto de perjudicar a esos terceros. Es lo que se nos presenta en la simulación, figura jurídica en la cual las partes celebran un contrato aparente y uno oculto o simulado, siendo el primero de ellos para público conocimiento y, el segundo, para que produzca efectos entre las partes. En este caso, los terceros no están obligados a reconocer el acto oculto, pues éste le es inoponible, ello sólo reconocen el acto aparente.
Justamente, el art.1707 tiene por objeto evitar esta situación.
Otra situación de inoponibilidad por fraude se presenta en la llamada "acción pauliana", que permite a los acreedores dejar sin efecto los actos realizados por su deudor en fraude de sus derechos (art.2468).

3.- La inoponibilidad derivada de la nulidad o revocación de un acto o contrato
Puede suceder que se constituya una determinada situación jurídica entre las partes, la cual afecte a terceros y que, con posterioridad, dicha situación jurídica sea dejada sin efecto y, al ser así, se produzca un daño o perjuicio para un tercero. Es la situación que nos plantea la nulidad judicialmente declarada, la cual opera con efecto retroactivo, volviendo las partes al estado anterior al de la celebración del acto o contrato y da derecho en contra de terceros que hubieren estado en relación jurídica con las partes después del acto o contrato nulo.
Es la regla general, la cual tiene algunas excepciones establecidas por el legislador:
a) El matrimonio putativo (art.122): declarada la nulidad de un matrimonio las partes vuelven al estado anterior al de su celebración, con todas las consecuencias que ello implica. Una de las formas en que se trata de palear esta situación es a través del matrimonio putativo: no hay efecto retroactivo de la nulidad en este caso.
b) Art.2508: la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

Efectos de la inoponibilidad:
En esta materia debemos hacer una diferencia entre:
- efectos respecto de las partes,
- efectos respecto de los terceros.
1. - Efectos respecto de las partes: el acto o contrato, aun cuando sea inoponible, produce todos sus efectos entre las partes.
2. - Efectos respecto de terceros: aun cuando el acto sea perfectamente válido, no va a alcanzar a afectar a estos terceros. Pero, a este respecto hay que tener en consideración que cuando se priva de eficacia a un acto o contrato respecto de terceros, es justamente en aquellos casos en que existe interés por poder hacerlo valer respecto de éstos y, no cabe duda que al ser inoponible el acto respecto de terceros, ello en alguna forma va a repercutir en las relaciones entre los contratantes. Así, por ejemplo, si en la venta de cosa ajena el dueño reivindica la cosa vendida y el comprador se ve ante la amenaza de ser privado de todo o parte de la cosa por una sentencia judicial, éste va a poder hacer valer la "acción de garantía" que emana del contrato de compraventa y, entonces, podrá citar de evicción al vendedor para que éste comparezca en juicio y le indemnice de la evicción, si ésta se produjere. En este caso, evidentemente la inoponibilidad que se hace valer respecto del tercero va a producir una consecuencia en las relaciones entre los contratantes.
Por último, en este orden de ideas, la inoponibilidad se encuentra establecida en interés del tercero. Por consiguiente, va a depender del arbitrio de éste el hacer valer o no esta inoponibilidad.
Si no tiene interés en hacerla valer, puede renunciar a ella, porque la ley la establece en su interés y beneficio.
Ahora, si la hace valer, puede hacerlo de dos formas:
1. - Como acción, reclamando del acto inoponible. Así sucede, por ejemplo, en la venta de cosa ajena cuando el verdadero dueño hace valer la acción reivindicatoria.
2. - Como excepción, cuando se invoque en contra del tercero el acto afecto a inoponibilidad, ya que en tal caso el tercero podrá defenderse haciendo valer la inoponibilidad como excepción. Esto es lo que va a suceder cuando no se dé cumplimiento a alguna formalidad de publicidad, como sucede, por ejemplo, en el caso del art.1707 si las partes del contrato a través de una contraescritura pública modifican lo contenido en él, sin tomar razón de esta contraescritura al margen de la escritura matriz y de la copia en cuya virtud ha obrado el tercero. Este tercero podrá defenderse alegando que el contenido de esa contraescritura le es inoponible por no haberse cumplido con las formalidades de publicidad respectivas.

Extinción de la inoponibilidad:
No es posible establecer reglas generales en esta materia, esto es, establecer reglas que abarquen todas las situaciones posibles en cuanto a la extinción de la inoponibilidad.
Pero, podemos decir que la inoponibilidad por falta de publicidad se sanea por el cumplimiento de las formalidades que se omitieron en su oportunidad.
También se puede señalar que toda inoponibilidad se extingue por la respectiva renuncia de la misma, teniendo presenta que dicha renuncia es de efectos relativos, esto es, que solamente produce efectos respecto del tercero que la ha renunciado, de modo que otros terceros pueden perfectamente invocar esa inoponibilidad. Pero, a este respecto, hay que tener muy en cuenta la situación que se plantea respecto de la inoponibilidad por falta de concurrencia, porque ella deriva de que una persona no concurrió con su voluntad al acto o contrato y, por consiguiente, sólo esa persona puede invocar la inoponibilidad. En este caso, el acto se sanea totalmente, tomando la renuncia el nombre de "ratificación".
La inoponibilidad también se sanea por prescripción, al extinguirse la acción de inoponibilidad por el transcurso del tiempo. En esta materia se aplican las reglas generales de la prescripción extintiva.

El Autocontrato.

Es una figura jurídica que se presenta cuando una misma persona interviene en un negocio jurídico invistiendo dos o más calidades jurídicas distintas.
Esta situación puede darse en los siguientes casos:
1. - Cuando una persona actúa por sí misma y, a la vez, como representante legal o convencional de otra.
2. - Cuando esa persona concurre en el mismo acto o contrato como representante legal o convencional de dos o más personas naturales o jurídicas.
El problema que plantea el autocontrato es que interviene en él una sola persona asumiendo dos o más calidades jurídicas distintas y es evidente que estas dos calidades representan intereses distintos. Se trata de dos posiciones distintas y, debido a esta contraposición de intereses que se plantea, es que los autores en general no son muy partidarios de la autocontratación, aceptándola solamente en determinadas condiciones:
a) Que el autocontrato no esté prohibido expresamente por la ley, así por ejemplo, se prohíbe a los curadores celebrar ciertos contratos en que tengan interés los mismos o ciertos parientes suyos (aquí se prohíbe expresamente la autocontratación).
b) Que el legislador la autorice expresamente: es otro caso en que se permite la autocontratación; o bien, cuando no hay contraposición de intereses en la gestión.
Hay ciertos casos en que el legislador la permite, concurriendo ciertos requisitos. Es lo que sucede en los casos previstos en los arts.2144 y 2145.
Ahora bien, la doctrina nos señala que la situación de la autocontratación es discutible en los casos en que ella no está expresamente autorizada y que no hay duda de que no es procedente cuando está expresamente prohibida. Pero, la situación de validez o no de la autocontratación se plantea en aquellos casos en que dicha figura no está prohibida ni autorizada expresamente por el legislador y en que no hay contraposición de intereses en la gestión. Algunos han pretendido ver en las prohibiciones legales de la autocontratación una manifestación de una regla general en esta materia para negar validez a la misma.
Pero, la mayoría se inclina por reconocer validez a la autocontratación cuando no hay contraposición de intereses y ésta no está expresamente prohibida por el legislador, porque las prohibiciones son de derecho estricto y en los casos en que existe prohibición de autocontratación son precisamente aquellos en que hay una clara contraposición de intereses. Por el contrario, en los casos en que ella se permite no hay tal contraposición de intereses. Por consiguiente, se estima que en aquellos casos en que no hay una norma legal que prohiba o permita la autocontratación, ella es procedente siempre y cuando no haya contraposición de intereses.

Naturaleza jurídica de la autocontratación:
Un aspecto que se ha discutido en materia de autocontratación es éste, ya que el hecho que intervenga una sola persona produce cierta distorsión. Se ha llegado incluso a negar que estemos aquí en presencia de un contrato, sosteniéndose que se trataría de una acto jurídico unilateral, ya que concurre una sola voluntad.
En realidad, esto no es así, porque en ella concurren dos o más voluntades, sólo que están representadas por una persona.
Donde está claro que no es posible la autocontratación es en materia judicial, porque aquí hay una clara contraposición de intereses.

Interpretación de los contratos.

Debemos tener en esta materia que el contrato es la exteriorización de la voluntad de dos o más partes, ya que es ello lo que informa todas las normas sobre interpretación contractual.
En el contrato se expresa la voluntad concordante de las partes que lo han celebrado. Por consiguiente, forman el contrato dos declaraciones de voluntad diferentes, quedando integrado este por el sentido de esas dos declaraciones de voluntad.
La interpretación de un contrato consiste en "esclarecer y determinar el sentido y alcance de las declaraciones de voluntad que forman el contrato". Aquí hay que partir señalando que toda declaración de voluntad, en mayor o menor medida, tiene que ser interpretada, porque es sumamente difícil expresar una idea con tal claridad que no surja alguna posibilidad de duda al respecto.
Sistemas de interpretación de los contratos:
1. - Sistema objetivo o de la voluntad declarada: este sistema toma en cuenta la voluntad declarada, esto es, aquello que las partes dijeron, sin entrar a considerar la voluntad de las mismas.
2. - Sistema subjetivo o de la voluntad real: este sistema considera la voluntad real existente tras la declaración de las partes, porque esa declaración puede haberse hecho con una mayor o menor coincidencia con la voluntad real. La verdadera voluntad, a juicio de este sistema, es la que está en el fuero interno de la persona.
Ambos sistemas presentan inconvenientes:
• si estamos a la pura voluntad real, tenemos el problema de poder establecer cuál era al momento de contratar la voluntad real.
• si estamos solamente a la voluntad declarada, corremos el riesgo de aceptar como voluntad formadora del contrato una que no correspondía al verdadero querer de las partes.
En la actualidad, ninguno de los dos sistemas se da en forma absoluta en la legislación, tomándose elementos de una y otra teoría, prevaleciendo eso sí una sobre la otra.
En el CC chileno se da mayor importancia a la intención de las partes. Por eso, el elemento fundamental en la interpretación del contrato es justamente la intención que los contratantes tuvieron al celebrarlo (así lo consagra expresamente el art.1560).

Normas sobre interpretación de los contratos del CC:
Estas normas están contenidas en los arts.1560 a 1566. El legislador siguió el sistema de fijar las reglas sobre la interpretación de los contratos. En otros países, no es este el sistema que se sigue, sino que se deja al juez en la más amplia libertad para la interpretación contractual.
• Primera regla, el art.1560 contiene la regla básica en materia de interpretación contractual. Esta es una de las disposiciones que consagra en nuestro país el principio de la autonomía de la voluntad. La idea del legislador en esta materia es diametralmente opuesta a la consagrada en materia de interpretación de la ley. Se dice por los autores que esto es así porque el CC parte de la premisa que el legislador sabe expresarse en términos que reflejen claramente su pensamiento, en tanto que en materia contractual se parte de la premisa de que las partes contratantes muchas veces son personas que no tienen un absoluto dominio del idioma y, por consiguiente, lo que expresan en la mayoría de los casos no guarda total relación con su intención.
Este mismo principio se encuentra consagrado en materia testamentaria, ya que aquí también se hace prevalecer la intención del testador por sobre lo literal de las palabras, ello como consecuencia de ser el testamento una manifestación de voluntad.
• Segunda regla: es la llamada de la aplicación de los términos del contrato: art.1561. Nos dice el legislador aquí que, por muy amplias que sean las expresiones que se emplean en el contrato, su aplicación tiene que restringirse solamente a la materia que fue objeto del mismo no pudiendo extenderse a otras materias. Una aplicación de esta idea la encontramos en el art.2462, en materia de transacción.
• Tercera regla: dice relación con el sentido efectivo y el sentido inefectivo de las relaciones contractuales: art.1562. Aquí el legislador parte del supuesto de que en un contrato hay una cláusula que es susceptible de dos interpretaciones:
- una en virtud de la cual esa cláusula va a producir un efecto, y
- otra que hace que la cláusula no produzca ningún efecto.
Señala la ley que en esta circunstancia debe preferirse aquella interpretación que permite que la cláusula produzca algún efecto; ello porque supone el legislador que si las partes incorporaron esa cláusula en el contrato es porque su voluntad es que ella produzca alguna consecuencia y, siendo así, es lógico interpretarla en tal sentido.
• Cuarta regla: está contenida en el art.1563 inc.1, según el cual, salvo que aparezca la intención contraria, las cláusulas de un contrato tienen que interpretarse de acuerdo con la naturaleza de éste.
• Quinta regla: en esta misma disposición se consagra otra norma de interpretación, cual es que las cláusulas de uso común se presumen, aun cuando ellas no se expresen (art.1563 inc.2). Así por ejemplo, en el contrato de compraventa es de uso común la cláusula en virtud de la cual el vendedor se obliga al saneamiento de la cosa vendida, obligación que comprende tanto al saneamiento de la evicción como el de los vicios redhibitorios. Conforme a la regla en análisis, aún cuando en dicho contrato no se incorpore esta cláusula, por ser de uso común se presume.
• Sexta regla: art.1564 inc.1, según el cual las cláusulas de un contrato tienen que interpretarse de manera que entre ellas exista la debida correspondencia y armonía.
• Séptima regla: Art.1564 inc.2. En este inciso se contempla la regla de interpretación por analogía, situación que se da cuando entre las mismas partes de un contrato se han celebrado otros contratos. En este caso, el art,1564 inc.2 permite que las cláusulas de un contrato sean interpretadas por las de otro contrato celebrado por las mismas partes y sobre la misma materia.
• Octava regla: art.1564 inc.final. Se contempla aquí la regla de interpretación por la aplicación práctica que las partes hayan hecho de las cláusulas contractuales.
• Novena regla: art.1565. Esta regla permite interpretar el contrato a través de los ejemplos que en él se contienen.
• Décima regla: el art.1566 establece una norma para la interpretación de las cláusulas ambiguas, señalando que no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero, agrega la norma, si la ambigüedad proviene de la falta de una explicación que debió darse por alguna de las partes que han extendido dicha cláusula, ésta se va a interpretar en su contra.

La interpretación y la calificación jurídica de los contratos:
Ambas situaciones presentan diferencias. La calificación jurídica de un contrato es una operación que se realiza normalmente después de la interpretación del mismo y ella importa determinar la naturaleza del contrato, esto es, la de incorporarlo de acuerdo con su carácter en alguna de las categorías de contrato que establece la ley, con los efectos propios del contrato.
En este análisis no tiene relevancia la calificación jurídica que las partes hayan dado al contrato, porque dicha calificación se hace atendiendo a la voluntad real de las partes, tal como ella se desprende de la interpretación de las distintas cláusulas del contrato. Se estima que solamente cuando se trate de dos contratos muy afines y su contenido no contenga criterios seguros para hacer la calificación, puede el juez recurrir a la designación o calificación que las partes hayan dado a ese contrato.
En principio, la interpretación de un contrato es una cuestión de hecho, en tanto que la calificación del mismo es una cuestión de derecho. El carácter obligatorio o no obligatorio de las normas de interpretación contractual:
En doctrina y en la práctica se plantea la duda sobre si las normas de interpretación contractual son meros consejos que el legislador da al juez o si son normas de carácter obligatorio. Al respecto, hay dos opiniones:
a) Algunos consideran que el juez tiene que sujetarse a las normas de interpretación contenidas en el CC, de tal forma que si las viola, la Corte Suprema podría enmendar el fallo por haberse dictado con infracción de ley.
b) En cambio, otros sostienen que las normas de interpretación son obligatorias sólo en cuanto ordenan que para interpretar el contrato hay que estarse a la intención de los contratantes; pero, no son obligatorias en cuanto a señalar los elementos que pueden servir como medios para interpretar el contrato.

La contratación entre cónyuges.
Para el estudio de esta materia debemos tener a la vista diversas disposiciones: arts.131, 132, 135, 137, 1749 (inc.1) y 1796.
El problema que plantea la contratación entre cónyuges es que en la legislación chilena no hay ninguna norma de carácter general sobre esta materia, ni para permitirla, ni para prohibirla. Nuestro CC sigue aquí el precedente del CC francés.
Ello ha motivado a que se discuta entre nosotros la validez de la contratación entre cónyuges, discusión que también se ha planteado en el derecho francés.
Entre nosotros, si bien es cierto que no hay una norma general en la materia, existen sí normas de carácter particular, algunas de ellas referidas expresamente a contratos celebrados entre cónyuges permitiéndose su celebración y, otras, que prohíben expresamente el contrato entre cónyuges.
Entre las normas que permiten la contratación entre cónyuges, podemos citar las siguientes:
a) Arts.1751 y 162, referidos al mandato.
b) Art.155, referido a la fianza y a la hipoteca.
Entre las normas que prohíben expresamente la contratación entre cónyuges podemos citar las siguientes:
a) Art.1796, referido a la compraventa.
b) Art.1889, referido a la permuta.
c) Art.675, 1137 y 1138, referidos a las donaciones irrevocables.
Se ha dicho que si la tendencia del legislador hubiera sido que los cónyuges no pueden contratar entre sí, no habrían sido necesarias estas prohibiciones de ciertos y determinados contratos entre ellos. Además, hay contratos expresamente permitidos por el legislador.
Por otro lado, los tribunales de justicia han establecido que, por regla general, los contratos entre cónyuges son válidos, por no encontrarse expresamente prohibidos por el legislador.
La tendencia general en la doctrina es precisamente la de aceptar la validez de la contratación entre cónyuges.
Al parecer, lo que corresponde aquí, es analizar la contratación entre cónyuges atendiendo el régimen matrimonial existente entre ellos. En Chile, marido y mujer pueden estar casados bajo el régimen de sociedad conyugal, el régimen de separación total o parcial de bienes, participación en los gananciales y, también, pueden encontrarse casados en otra situación distinta, que es la de divorciados, porque en Chile el divorcio es sin disolución de vínculo.
Hay un sector de la doctrina que estima por estas consideraciones que cuando hay sociedad conyugal no procede la contratación entre cónyuges; ello, porque la sociedad conyugal regla todas las relaciones que pueden plantearse entre cónyuges. Basta como ejemplo considerar que todos los salarios y emolumentos devengados de toda clase de empleo u oficio ingresan al haber de la sociedad conyugal (art.1725 N.1). Además, todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a título oneroso ingresan al haber de la sociedad conyugal (art.1725 n.5).
O sea, la ley regula en la sociedad conyugal el destino de todos los bienes, la mayoría de los cuales ingresan a ella. La administración de esta sociedad conyugal corresponde al marido y, frente a terceros la sociedad y el marido se confunden, apareciendo él solamente como dueño de los bienes sociales. Además, hay que considerar que el legislador prohíbe expresamente todo contrato entre cónyuges que signifique el desplazamiento de dominio del uno al otro; por ello establece la nulidad absoluta de la compraventa, la permuta y las donaciones irrevocables entre cónyuges.
Lo que sucede es que las normas que regulan la sociedad conyugal establecen la forma en que los cónyuges pueden aprovechar de las cosas personales y de las comunes y también regula las relaciones de los cónyuges dentro de la sociedad conyugal, no pudiendo alterarse por convención de las partes.
Quienes siguen esta opinión, estiman que la contratación entre cónyuges es improcedente e innecesaria. Además, indican que existiendo sociedad conyugal, el contrato entre cónyuges se hace imposible o queda desnaturalizado.
Otro argumento dado por quienes estiman que la contratación entre cónyuges es improcedente está en el art.155. Se señala por algunos que aquí se está autorizando la celebración de determinados contratos entre cónyuges: el marido puede oponerse a la separación de bienes prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.
Se dice que en este caso, aun cuando se proceda a la constitución de la hipoteca a través del contrato, lo que en realidad sucede es que el marido está ejerciendo un derecho que la ley le confiere con el objeto de impedir la separación judicial de bienes y que permite a la mujer mejorar su situación, ya que en las normas de prelación la mujer tiene un privilegio de cuarta clase y, al constituirse la hipoteca, pasaría a tener una de tercera clase. Por consiguiente, no se trataría de un contrato hipotecario normal, porque el fundamento del mismo no está en la voluntad de las propias partes sino en lo que la ley establece.
No obstante estos argumentos, numerosos autores, fundándose en las normas que permiten la celebración de algunos contratos entre cónyuges y en aquellos que lo prohíben, concluyen que no obstante existir el régimen de sociedad conyugal, en general, la contratación entre cónyuges es posible.
Ahora bien, si el régimen matrimonial es el de separación total de bienes, al igual que si encuentran bajo el régimen de participación en los gananciales la mujer casada administra sus bienes con plena independencia del marido. Aquí, hay prácticamente opiniones unánimes en la doctrina en orden a que es perfectamente posible la contratación entre cónyuges, porque en este régimen no se plantean los problemas que surgen en la sociedad conyugal. Si los cónyuges se encuentran divorciados a perpetuidad marido y mujer podrán celebrar toda clase de contratos y, ello es tan claro que, el propio art.1796 señala como única excepción la de los cónyuges no divorciados perpetuamente (en este caso es nulo el contrato de compraventa).
El contrato de sociedad celebrado entre cónyuges.
La posibilidad de que marido y mujer puedan celebrar un contrato de sociedad entre ellos ha sido objeto de grandes discusiones en la doctrina, porque se señala que si se celebra este contrato y el régimen matrimonial entre los cónyuges es el de sociedad conyugal, a través de ese contrato se estaría alterando dicho régimen. Incluso más, algunos llegan a sostener que el contrato de sociedad no es posible entre cónyuges, aun cuando el régimen matrimonial entre ellos sea el de separación total de bienes. No obstante, en la práctica - especialmente la práctica bancaria -, lo que no se acepta es el contrato de sociedad entre cónyuges casados en sociedad conyugal, no haciéndose cuestión del mismo si el régimen es el de separación total de bienes, pues en este caso se acepta la validez de dicho contrato son mayores problemas.

LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

1.- Contrato de promesa (art.1554):

La regla general en materia de contrato de promesa es que dicho contrato no produce obligación alguna. Excepcionalmente vale si se cumplen ciertos y determinados requisitos señalados en la ley. Naturaleza jurídica del contrato de promesa: uno de los problemas que nos plantea el contrato de promesa es el de determinar cual es su naturaleza. Gravitan en este problema:
1. La falta de antecedentes que puedan tomarse en cuenta al efecto en el derecho romano,
2. La extensión con que puede aplicarse esta institución,
3. La diversidad de criterios con que las diversas legislaciones enfrentan este contrato. Tal es así que el propio CC sigue en esta materia un sistema que le es particular y cuyos precedentes son desconocidos.
En el derecho romano no se conoció el contrato de promesa, existiendo sí ciertos pactos que podrían considerarse como el antecedente histórico de la misma; pero esos pactos no eran lo que hoy día se concibe como contrato de promesa, ya que eran pactos de carácter solemne que obligaban al deudor a efectuar una prestación futura.
Otra de las dificultades que nos plantea el contrato de promesa de celebrar un contrato, es que existen numerosas circunstancias que inducen a su celebración. Se recurre generalmente a estos contratos en aquellos casos en que hay circunstancias que impiden celebrar de inmediato el contrato prometido, teniendo las partes interés en comprometerse de inmediato para la conclusión futura del contrato prometido. Así, es sumamente frecuente que se recurra al contrato de promesa cuando el contrato prometido no puede celebrarse por faltar algún trámite legal que impide su celebración inmediata, ello ocurre por ejemplo:
a) cuando los herederos están deseosos de vender un inmueble de la sucesión a una persona interesada en comprarlo y éstos no han practicado las inscripciones a que se refiere el art.688. En este caso, al no poder enajenar el inmueble inmediatamente, se recurre al contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa, en virtud del cual las partes se comprometen a efectuar a futuro el contrato prometido.
b) de conformidad al art.1464 n.3, hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. En este caso, como no se puede enajenar directamente dicho bien, se recurre a celebrar un contrato de promesa de compraventa, pudiendo celebrarse el contrato prometido cuando se haya alzado el embargo.
c) durante un tiempo se recurrió a la celebración de contratos de promesa respecto de terrenos no urbanizados. Pero, hoy en día, la Ley General de Construcciones y Urbanización, prohíbe expresamente la celebración de promesas sobre sitios no urbanizados.
Los ejemplos relativos a la celebración del contrato de promesa se multiplican en gran cantidad por el carácter de contrato preparatorio general que ésta presenta, es decir, se celebra para celebrar luego otro contrato, pudiendo celebrarse promesa respecto de prácticamente todo contrato. Lo que ocurre es que la promesa cumple en el campo jurídico una función específica, cual es la de crear un vínculo necesario y de seguridad orientado hacia la conclusión de un contrato futuro, el que hoy no se quiere o no se puede otorgar.
La regla general en esta materia, es que se puede celebrar promesa respecto de cualquier contrato y sobre cualquier cosa. Sin embargo, hay casos en que el legislador, para precaver problemas y, especialmente, la burla de la ley, prohíbe expresamente la celebración de promesa. Como ejemplo podemos mencionar la Ley General de Construcciones y Urbanización, la cual prohíbe la celebración de un contrato de promesa de venta respecto de terrenos en que no se haya ejecutado totalmente la urbanización. La misma norma encontramos en el DL.3262, regula la enajenación de las parcelas asignadas por la Corporación de Reforma Agraria, debiendo cumplirse una serie de requisitos para proceder a ésta.

Algunas definiciones:
1. - Andrea Torrente "es un contrato por el cual las partes se obligan a concluir un contrato futuro".
2. - Rafael Projina "es un contrato por el cual una de las partes, o ambas, se obligan, dentro de cierto lapso, a celebrar un contrato futuro determinado".
3. - Fernando Fueyo "es el contrato preparatorio general por el cual una o ambas partes se obligan a celebrar otro que ha de ser legalmente eficaz y que se especifica de momento, por lo menos en sus elementos esenciales, estipulándose al mismo tiempo un plazo y/o una condición, que fije su futureidad y, concediendo la ley los medios judiciales eficientes para su ejecución forzada".
4. - La jurisprudencia "es aquel por el que las partes se obligan a celebrar otro contrato determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condición" (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomos 58 y 60).

Particularidades del contrato de promesa:
El contrato de promesa de celebrar un contrato presenta en nuestro ordenamiento jurídico particularidades que le son totalmente propias y otras que le son comunes con las que aparecen respecto del mismo contrato en otras legislaciones. Son las siguientes:
1. - No se discute que entre nosotros la promesa es un contrato. Materia que en otros ordenamientos es materia de discusión.
La jurisprudencia ha establecido que del art.1554 se deduce que la promesa de celebrar un contrato es a la vez un contrato.
La razón es que es fuente de derechos y obligaciones entre las partes generadoras de la promesa.
2.- Es un contrato de carácter general. Por su intermedio puede prometerse la celebración de un número ilimitado de contratos, salvo las excepciones legales en que dicha celebración se prohíbe. La promesa como contrato preparatorio es apta para preparar cualquier contrato, cualquiera sea su naturaleza, solemnidades a que esté sometido, sea uni o bilateral, gratuito u oneroso, etc.
Se plantea en relación a esta particularidad un problema: este es respecto de la exigencia del art.1554 n.4, problema que se agudiza en los contratos innominados y respecto del cual volveremos más adelante al tratar cada uno de los requisitos de la promesa en particular.
3.- Es un contrato solemne. Lo dice expresamente el Art.1554 n.1: La promesa debe siempre constar por escrito. La exigencia es la escrituración, independientemente de si la promesa consta por instrumento público o privado.
Sanción por la infracción: la promesa no produce efecto alguno.
Ahora, aún cuando el contrato prometido sea convencional o real, la promesa sigue siendo solemne por lo dispuesto en el n.1 del art.1554.
4.- Es un contrato principal. El art.1554, al reglamentarlo, no subordina su existencia a la de otro contrato. Para que haya contrato de promesa no se requiere la existencia de otro contrato, pues el contrato prometido y la promesa son independientes entre sí, no obstante su íntima relación.
Esta independencia queda de manifiesto, ya que el contrato de promesa puede existir válidamente siempre que a su respecto concurran las exigencias del art.1554, aunque el contrato prometido no llegue a celebrarse nunca.
5.- Es un contrato preparatorio. Se celebra con un objeto preciso y determinado, cual es que en el futuro se va a celebrar otro contrato. Es decir, a través de ella se está preparando la celebración del contrato prometido.
6.- Es siempre un contrato sujeto a modalidad. En todo contrato de promesa vamos a encontrar alguna modalidad, pues sin ella la promesa no produce efecto alguno. Esta exigencia está contemplada en el art.1554 n.3.
7.- Es un contrato de derecho estricto. No obstante que la promesa está concebida como un contrato de aplicación general, es de derecho estricto, ya que atendida la forma de redacción del art.1554, queda en claro que la regla general es que no se acepta del contrato de promesa reconociéndosele ésta sólo cuando reúne los requisitos señalados en el mismo precepto. Es decir, si no se cumple cualquiera de estos requisitos, la promesa no es válida.
Validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral:
Este es uno de los problemas que plantea el contrato de promesa. Sobre el particular hay dos opiniones:
1.- No es válida. Se dan los siguientes argumentos:
a) El art.1554 n.4 exige que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten, para que sea perfecto, la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriben. "Especificar" significa explicar, declarar con individualidad una cosa y que en el caso de la promesa, sería determinar con la mayor exactitud la especie de contrato que desee celebrar y sus características. Esto implica darlo a conocer indicando los requisitos esenciales de ese contrato, de suerte que no haya duda alguna sobre su naturaleza. Así, en los contratos bilaterales es requisito esencial el acuerdo de voluntades, de modo que si no existe no hay contrato. Ello fluye, en materia de contrato de compraventa, del propio art.1793.
b) La promesa unilateral de celebrar un contrato de compraventa (típico bilateral) no cumple con el requisito exigido en el art.1554 n.2, ya que un contrato en que una parte se obliga a vender y, la otra no contrae obligación, como consecuencia trae su ineficacia.
c) En la promesa unilateral de celebrar compraventa queda exclusivamente entregado a la voluntad del comprador el contraer las obligaciones propias de tal. Dicen que la aplicación del contrato, entonces, está subordinada a una condición potestativa que depende de la mera voluntad del comprador y que, por lo tanto, sería nula la obligación contraída bajo esa condición conforme a lo dispuesto en el art.1478 inc.1.
Pero este razonamiento, según Claro Solar, no es correcto, ya que el art.1478 se refiere a una condición que consiste de la mera voluntad de la persona que se obliga y en la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, el único que se obliga es el promisor (el que promete vender), y lo hace desde que se celebra el contrato de promesa. En tanto, el presunto comprador no contrae obligación alguna que dependa de su voluntad, sino que él se reserva el derecho de decidir si compra o no.
En lo que dice relación con el contrato de promesa, el presunto comprador la ha aceptado y es por eso que el promisor queda obligado a mantener su oferta hasta el momento en que la otra parte la acepte o la rechace. Por último, señala que no debe confundirse la promesa con el contrato prometido.
d) El último argumento es el razonamiento en orden a que la nulidad absoluta de las promesas unilaterales de celebrar contratos bilaterales no queda desvirtuado por la circunstancia de existir algunos actos o contratos como el "pacto de retroventa", "la venta a prueba o en gusto"; los que usa como argumento la posición contraria, ya que en estos contratos no se trata de promesas unilaterales, sino que de contratos en que ambas partes se obligan, o de casos de excepción contemplados expresamente por el legislador.
Finalmente, cabe señalar, que toda esta doctrina discurre en relación con el contrato de promesa unilateral de celebrar contrato de compraventa, pero que sus argumentos son aplicables a cualquier otro bilateral.
2.- Es válida
a) Se hacen cargo de la posición que estima que este contrato no es posible en virtud de lo dispuesto en el art.1554 n.4, porque si bien esa disposición exige la "especificación" del contrato prometido, esto no significa que la promesa deba tener la misma esencia y naturaleza del contrato que se pretende celebrar. De ser así, no sería posible, por ejemplo, en una promesa bilateral prometer la celebración de un contrato unilateral, como el mutuo, lo cual sin duda puede hacerse.
b) No existe disposición legal alguna que exija que en la promesa las partes se obliguen recíprocamente.
c) Hay disposiciones en las cuales se desprende su validez:
• El art.1438, al definir el contrato no exige que pese una obligación sobre ambas partes.
• Por su parte, el art.1439 indica que los contratos pueden ser uni o bilaterales.
Además hay que recordar que en materia contractual prima el principio de la autonomía de la voluntad, el cual autoriza incluso para la celebración de contratos no regulados por la ley.
Este principio permite convenir a las partes cuanto ellas deseen y, por ello, no puede entenderse limitado, sino cuando exista norma legal expresa estableciéndolo así. La interpretación de esta norma debe ser restrictiva.
d) Dicen que en el ordenamiento jurídico existen disposiciones que revelan que el espíritu del legislador es aceptar en materia de promesa de compraventa, al menos, obligaciones unilaterales, como sucede, por ejemplo, en el art.1881, respecto del llamado "pacto de retroventa". En él se establece una obligación unilateral, la cual se impone al comprador: revender la cosa al primitivo vendedor.
e) Otra razón está en la historia fidedigna de la ley. Dicen que atendiendo los precedentes en los cuales se basó el legislador chileno para la elaboración del CC, se llega a la conclusión de la validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, ya que nuestra fuente más importante, el CC francés, acepta tal figura.
f) No hay razones morales, económicas o políticas, que puedan haber inducido al legislador a prohibir la promesa unilateral. Dicen que, muy por el contrario, estas promesas unilaterales responden en ciertos casos a necesidades de la vida diaria e incluso sucede que el propio legislador ha ratificado expresamente su propia validez, señalando a vía de ejemplo, la Ley 2754 de 1913, que autorizó al Presidente de la República para adquirir un bien raíz de acuerdo a un contrato de promesa que ella misma señalaba y que era unilateral. Contenía solamente una promesa de venta, no habiendo adquirido el promitente-comprador obligación alguna.
Si el legislador aceptó su validez para el caso específico, se demuestra con ello que no hay razón alguna como para sostener la nulidad de la misma.
g) La mayor parte de la doctrina chilena se inclina por la validez de las promesas unilaterales de celebrar contratos bilaterales: Leopoldo Urrutia, Manuel Somarriva, Jorge Américo Spedaletti y Luis Claro Solar.

Requisitos del Contrato de Promesa:
En esta materia se parte de la siguiente premisa: la promesa de celebrar un contrato es a su vez un contrato, de manera que deben concurrir a su respecto todos los requisitos que se exigen en general para los contratos (consentimiento, capacidad, objeto y causa lícita). Pero, además de estos requisitos generales deben concurrir otros especiales establecidos por la ley en el art.1554, los que son tanto de forma como de fondo.
Estos requisitos son esenciales y copulativos, de tal suerte, que la omisión de cualquiera de ellos hace que la promesa no produzca obligación alguna.
Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que de los propios términos del art.1554 se desprende que esta norma es especial e imperativa, que los requisitos deben concurrir simultánea y copulativamente y que la omisión de uno cualquiera de ellos exigidos en consideración a la naturaleza del contrato, produce la nulidad absoluta de la promesa (art.10, 1682).

Análisis particular:

1.- Que la promesa conste por escrito (art.1554 n.1):
El contrato de promesa es solemne, consistiendo la solemnidad en la escrituración del contrato, ya en instrumento público ya en uno privado. Si se omite la escrituración adolece de nulidad absoluta (art.1443, 1554 y 1682) y, además, dicho contrato no va a poder probarse, porque para probar un acto solemne no se admiten más medios de prueba que la respectiva solemnidad.
En una época se planteó la duda en relación a la exigencia de este requisito. Se decía que la solemnidad del contrato de promesa es que ésta conste por escrito, pero: Se mantiene esta norma cuando el contrato prometido debe constar por escritura pública, como sucede, por ejemplo, con la promesa de compraventa de un bien raíz?? En tiempos pasados se pensó que cuando el contrato prometido debía constar por escritura pública, también la promesa debía cumplir con dicha exigencia, situación ésta que se da específicamente con la promesa de compraventa de un inmueble. Los argumentos para apoyar esta opinión son:
a) El art.1801 inc.2 es una norma especial en cuanto a la naturaleza del contrato y el bien de que se trate. La especialidad de esta norma supera la del art.1554, disposición que para el efecto tendría carácter general.
b) También sostenían que había una especie de accesoriedad del contrato de promesa respecto del prometido que transmitiría el grado de solemnidad que se exija.
c) Señalaban que la ejecución forzada de la obligación prometida no podía traducirse en venta si no se exigía la respectiva escritura pública.
En realidad, lo que aquí sucedía, era que quienes así opinaban estaban confundiendo dos contratos distintos, pero sucesivos en el tiempo, conteniendo uno de ellos (la promesa) las bases de la celebración del otro (el prometido).
Hoy en día, hay consenso en que el contrato de promesa basta que conste "por escrito". Las razones en este sentido son:
a) Por la separación entre ambos contratos, cada uno de los cuales tiene individualidad propia, estructura y efectos distintos, de tal modo que no podrían aplicarse a uno las normas del otro. En un caso particular, las de la compraventa bienes raíces a la promesa de este.
b) El art.1554 n.1 es claro en cuanto a lo único que existe es que la promesa conste por escrito. Cuando el sentido de la ley es claro...
c) Por último, cuando el contrato prometido es a su vez solemne, la misma ley nos señala cuando debe cumplirse con esa solemnidad (art.1554 n.4).

2.- Que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces (art.1554 n.2)
Lo primero que debemos establecer aquí es qué debemos entender por eficacia. La eficacia del contrato prometido se entiende en el sentido de que éste produzca efectos jurídicos, esto es, establezca un vínculo jurídico entre las partes que origine derechos y obligaciones entre ellas. Así, un contrato de promesa en que se conviene a celebrar a futuro un contrato en que se va a ejecutar un hecho inmoral o prohibido, sería ineficaz porque adolecería de objeto ilícito.
Lo mismo ocurriría si por el contrato de promesa una parte se obliga a hacer algo físicamente imposible.
Lo que desea el legislador al establecer este requisito es que el propósito de las partes al celebrar el contrato de promesa no sea en el futuro el celebrar un contrato nulo por estar prohibido por la ley. En otras palabras, la promesa tiene que ser un medio para celebrar contratos válidos en el futuro y no para llegar a la celebración de contratos nulos e ineficaces.
El problema que se plantea en este punto es el determinar en qué momento hay que considera la eficacia o ineficacia del contrato prometido:
- si al momento de celebrarse la promesa,
- o al momento de celebrarse el contrato prometido.
A este respecto no cabe duda que si se celebra un contrato de promesa respecto de un contrato que al tiempo de cumplirse la promesa va a ser nulo, la sanción va a ser la nulidad de la promesa por infracción a lo dispuesto en el inc.2 del art.1554. Pero, la duda se plantea cuando el contrato prometido es ineficaz al momento de celebrarse el contrato de promesa, pudiendo llegar a ser válido al tiempo de cumplirse ésta. El contrato de promesa va a se válido en esta situación siempre que las partes sujeten este contrato a la condición de que el contrato prometido sea válido al momento de cumplirse la promesa. Ejemplo de esta situación sería la siguiente: le vendo el mueble embargado, pero con la condición de que al celebrarse el contrato de compraventa se haya alzado el embargo.
La eficacia del contrato prometido se analiza al momento de celebrarse éste y no al momento de celebrarse el contrato de promesa.
Otro problema que se nos plantea con este requisito y que vamos a analizar en relación con un ejemplo es el siguiente: qué sucede en la promesa de venta o hipoteca de un inmueble perteneciente a un incapaz, Habría que cumplir ya en el contrato de promesa con las autorizaciones que la ley exige para la celebración del contrato prometido?? Tomemos como ejemplos las siguientes disposiciones:
a) el art.255 señala que "no se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin la autorización del juez o con conocimiento de causa".
Si se promete vender un inmueble perteneciente al hijo de familia, Habrá que obtener la autorización judicial al celebrarse la promesa o podrá esperarse a la celebración del contrato prometido para obtener dicha autorización??
b) El art.1749 inc.2 señala que el marido no podrá enajenar voluntariamente ni gravar los bienes raíces sociales sin autorización de la mujer. Si el marido promete vender o gravar un bien raíz social, Deberá obtener la autorización de la mujer al momento del contrato prometido o al momento de celebrar el contrato definitivo?
c) El art.1745 inc.1 señala que "no se podrán enajenar los bienes raíces de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, sino con voluntad de la mujer y previo decreto del juez con conocimiento de causa". Si el marido promete enajenar un bien raíz de la mujer, Necesita contratar con la autorización referida al momento de celebrar la promesa o habrá de obtener dicha autorización cuando celebra el contrato prometido??
El riesgo que se planteaba en estas situaciones es que si no se exigiera el cumplimiento de las referidas autorizaciones al momento de la celebración de la promesa y, llegado el momento, ésta no se cumple, podría suceder que a través del cumplimiento forzoso de las obligaciones emanadas del contrato de promesa se prohiba dejar de lado dichas autorizaciones.
No obstante lo anterior, la doctrina estima que estos requisitos no es necesario cumplirlos en el contrato de promesa, sino que en el contrato prometido por las razones ya vistas. Se fundan además, de manera especial, en el Nº4 del art.1554, cuando señala que en la promesa deba especificarse de tal modo el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto "...o las solemnidades que las leyes prescriban". Sostienen que si pueden omitirse las solemnidades en la promesa, con mayor razón podrán faltar estos otros requisitos que no son más que formalidades.
Distinta es la situación en que un incapaz relativo celebra por sí un contrato de promesa: en ese caso habrá que cumplir necesariamente con las formalidades habilitantes necesarias para la validez del contrato de promesa. En caso contrario, la promesa adolecería de nulidad relativa por haberse omitido la formalidad habilitante.

3.- Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato (art.1554 n.3):
Este requisito es de la esencia del contrato de promesa. Lo que ha pretendido el legislador con esta exigencia es que el contrato de promesa se haga sobre una base cierta en el sentido de que tiene que haber un tiempo o una condición que determine la época en que las partes del contrato deben cumplir lo prometido.
La fijación de la época de la celebración del contrato prometido debe hacerse por medio del establecimiento de un plazo o de una condición en el contrato de promesa, no existiendo ningún impedimento para que concurran ambas clases de modalidades en la promesa, esto es, que establezca un plazo y condición a la vez, para que en defecto de la condición pueda celebrarse de todas maneras el contrato prometido, ya que la condición puede fallar.
Veamos cada una de estas formas de determinar la época de celebración del contrato prometido:
• La condición: se puede determinar la época del contrato prometido mediante el establecimiento de una condición.
El problema que se plantea es que las condiciones pueden ser determinadas o indeterminadas, Podrá el contrato de promesa sujetarse indistintamente a una de estas dos clases de condiciones, o necesariamente tendrá que sujetarse a una condición determinada?
Algunos sostienen que la condición a que se refiere el n.3 del art.1554 debe ser determinada, esto es, "aquella en que de producirse el hecho futuro e incierto se sabe cuando ocurrirá. Si para el cumplimiento del hecho incierto constitutivo de la condición, no se fija época o plazo, estaríamos en presencia de una condición indeterminada, y quienes participan de la opinión en comento, afirman que en este caso no puede darse el valor de promesa a una convención celebrada bajo una condición de esta especie.
El problema de la determinación o indeterminación de una condición se ha planteado en la práctica en relación con una cláusula bastante común en los contratos de promesa: aquellas en que se establece que el contrato prometido (generalmente la compraventa) se va a celebrar tan pronto como el banco o institución financiera apruebe al promitente comprador una operación de crédito hipotecario para el adquirir lo que se vende.
Aquí, evidentemente hay una condición, pero es indeterminada, pues en caso de producirse este hecho futuro o incierto, no se sabe cuándo se va a producir.
Los que se inclinan por la validez del contrato de promesa celebrado bajo condición indeterminada, señalan que la intención del legislador en el art.1554 n.3, fue la de no mantener las condiciones por un plazo indeterminado, ya que todas ellas caducan transcurrido cierto lapso y, el hecho de que el legislador no lo haya dicho en forma expresa en el N.3, no es obstáculo para que aquí se aplique la regla general. Agregan que en el caso que las partes fijen una condición, lo que se requiere es que sea adecuada, esto es, que sirva en forma efectiva al objeto, es decir, a la celebración del contrato prometido. Por ello no puede sostenerse que un contrato de promesa sólo es válido cuando contiene una condición determinada.
Lo que la ley exige es que pueda saberse con certeza cuándo o en qué fecha el acreedor podrá hacer efectiva la obligación que emana de la promesa, o bien, cuándo podrá establecerse en forma cierta que no se verificará, ya por que venció el plazo estipulado, ya porque la condición no se cumplirá.
Indican además, que en lo que dice relación específicamente con la condición que se refiere a la aprobación de un préstamo hipotecario, ella no es determinada, ya que es claro que cualquiera de las partes podrá requerir el pronunciamiento respecto de si se otorga o no el precio.
Ahora, en la práctica se acostumbra y, con el objeto de evitar problemas en relación con este aspecto, en aquellos casos en que la promesa puede establecerse una condición indeterminada o que pueda configurarse como tal, a señalar además un plazo dentro del cual debe cumplirse dicha condición.
• El plazo: es la otra forma de determinar la época de celebración del contrato prometido. El problema que aquí se plantea es el siguiente: Puede el plazo ser suspensivo o extintivo o siempre habrá de ser extintivo?
Opinión mayoritaria: el contrato de promesa puede estar sujeto tanto a uno como a otro plazo, toda vez que ambos establecen la época en la cual puede exigirse el cumplimiento de la obligación emanada del contrato de promesa, cual es, la de celebrar el contrato prometido, y es precisamente ésta la finalidad perseguida por el art.1554 n.3.
Lo que sucede es que en este aspecto el plazo, debe entenderse en relación con la exigibilidad de las obligaciones y con la mora; así, si el plazo es suspensivo, el cumplimiento de la obligación sólo va a poder exigirse una vez vencido. En cambio, si el plazo es extintivo se puede exigir ese cumplimiento en cualquier momento antes de su vencimiento, no pudiendo hacerse una vez que haya vencido éste, ya que ahí se extingue el derecho.
En lo que respecta a la mora, si el plazo es suspensivo: la parte cae en mora por su solo transcurso; en tanto, que si el plazo es extintivo, según algunos, para que se produzca la mora, debe requerirse judicialmente al deudor conforme al art.1551; según otros, la mora se produce por el solo vencimiento del plazo.
Para evitar este problema se recurre a la siguiente norma: se pacta un plazo suspensivo, pero agregando uno extintivo, el cual correrá después del vencimiento del primero y durante el cual se podrá exigir el cumplimiento de la promesa. O bien, se sujeta la promesa a un plazo extintivo con la estipulación expresa de que no será exigible ésta una vez vencido este plazo.
En lo que respecta a la mora, en la práctica se acostumbra a señalar que las partes caerán en mora si no comparecen a firmar la escritura en que se contiene el contrato prometido, en determinada notaría, el día tanto y a tal hora, y que bastará para acreditarlo un certificado del notario respectivo que así lo señale.

4.- Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido que sólo falten para que sea perfecto la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban (art.1554 n.4):
Este requisito de la especificación del contrato prometido ha originado problemas, ya que tanto en doctrina como en la jurisprudencia existen diversas opiniones acerca de la extensión que debe dársele. El punto de discusión es qué debe entenderse por "especificación" del contrato prometido. Las distintas posiciones son a saber tres:
1. - Especificar significa identificar las estipulaciones de dicho contrato, esto es, que nada de lo que ha de convenirse en el contrato prometido puede faltar en la promesa. Incluso señalan, que debe estar presente el consentimiento de obligarse, propio del contrato prometido.
2. - Otros sostienen que no se requiere que el contrato de promesa haga una identificación tan acabada del prometido, hasta el punto de exigir el consentimiento de obligarse.
Señalan que lo que se pretende por la ley es que se indiquen todas las partes del futuro contrato para, de este modo, evitar futuros problemas sobre las diversas cláusulas que éste debe contener y, de este modo, las partes conozcan desde ya lo que se ha prometido. Es decir, no se cumpliría con ello si sólo se indican especificaciones que caractericen el contrato prometido en sus especificaciones esenciales. Según esta opinión, lo que debe hacerse en el contrato de promesa es enunciar de manera casi perfecta el contrato prometido, de tal modo que si en ese momento se celebrara, bastaría con agregar a lo especificado el consentimiento, sus solemnidades o la tradición, para que así quedara perfecto.
3.- Se especifica el contrato prometido señalándose sus elementos esenciales, no siendo, por consiguiente, menester indicar los de la naturaleza o los accidentales. Ello porque es en los elementos esenciales donde se manifiesta la voluntad de las partes en relación con el contrato que pretenden celebrar a futuro.
Señala esta opinión que los elementos de la naturaleza los presume la ley y se entienden incorporados en el contrato sin necesidad de cláusula especial. En cuanto a los elementos accidentales, ellos son expresión de la autonomía de la voluntad y, por lo tanto, dependerán exclusivamente de lo que las partes establezcan al respecto. De tal suerte que estos elementos nacerán sólo si las partes desean incorporarlos al contrato y, si éstas nada dicen, dichos elementos no formarán parte del respectivo contrato. Siendo así, no puede entenderse que la falta de estos elementos de carácter accidental, signifique que el contrato prometido no está debidamente especificado, porque dicho contrato queda especificado con aquellos elementos que le dan su propia fisonomía y éstos son los elementos esenciales. Al menos, así piensan ellos.

Efectos del contrato de promesa:
Si el contrato de promesa cumple con todos los requisitos que indica el art.1554 surge de él una obligación de hacer, que consiste en la celebración del contrato prometido. Es a esto lo que se refiere el inciso final del art.1554.
Como consecuencia de esto, los efectos del contrato de promesa son generalmente distintos de los efectos que produce el contrato prometido. Así, en la promesa de celebrar un contrato de compraventa el efecto de ésta es una obligación de hacer: la de celebrar el contrato prometido. En tanto que en la compraventa (contrato prometido) surgen obligaciones de dar.
Ahora, si hay un incumplimiento del contrato de promesa, el art.1554 nos remite al artículo precedente, que se refiere precisamente a las obligaciones de hacer, disposición que nos señala también qué actitud puede adoptar el acreedor cuando el deudor de la obligación de hacer se constituye en mora, porque nos dice que junto con la indemnización de la mora podrá pedir el acreedor a elección suya cualquiera de las tres cosas que en dicha disposición se señala. Pero de los tres números que contempla el art.1553, sólo dos de ellos son aplicables en el caso de haber incumplimiento del contrato de promesa: los Ns.1 y 3. Pero, esta norma debe complementarse con aquellas del CPC relativas al juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer, específicamente con la del art.532, que señala que "si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si requerido aquél, no lo hace dentro del plazo que le señala el tribunal".
Precisamente, aquí estamos ante un caso en que el juez, asumiendo legalmente la representación del deudor, presta por él el consentimiento con el cual se forma el contrato prometido.

Acción de resolución del contrato de promesa:
El art.1489 es una disposición de carácter general y, como tal, es perfectamente aplicable al contrato de promesa.
Pudiera no entenderse así por la remisión que el legislador hace en el art.1554 a las normas del art.1553, pero lo que sucede es que esta última norma reglamenta los derechos que la ley otorga al acreedor de la obligación de hacer para exigir forzadamente su cumplimiento al deudor, es decir, la remisión del art.1554 al artículo precedente sólo tiene por objeto destacar el tipo de obligación que genera el contrato de promesa, que como obligación de hacer que es, debe cumplirse forzadamente de acuerdo a lo señalado en el art.1553 (aplicándose en este caso sólo los Ns.1 y 3).
De manera que esta remisión no implica una alteración de la regla general contenida en el art.1489, aplicable en el caso de incumplimiento de un contrato bilateral. Por consiguiente, respecto del contrato de promesa bilateral, existe para el acreedor la alternativa que le confiere el art.1489, es decir:
1. - Puede demandar el cumplimiento del contrato. Si opta por este camino tendrá que recurrir a lo dispuesto en el art.1553.
2. - Puede demandar la resolución del contrato de promesa.
En ambos casos podrá hacerlo con indemnización de perjuicio.
Mirando la situación desde el punto de vista del deudor, demandado de cumplimiento o resolución del contrato de promesa, éste perfectamente puede defenderse haciendo valer "la excepción del contrato no cumplido" a que se refiere el art.1552, cuando el acreedor demandante no haya cumplido ni se allanara a cumplir la obligación de hacer que a él le impone el contrato de promesa en la forma y tiempo debidos.

2.- El contrato de compraventa:

Es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero (art.1793). Entonces, el contrato de compraventa supone para su existencia necesariamente dos partes: una, que se obligue a dar una cosa (vendedor), y la otra que se obliga a pagarla en dinero (comprador).
El CC no las ha definido limitándose en el art.1793 a señalar que la parte que se obliga a dar la cosa se dice vendedor y la que se obliga a pagarla comprador. Pero de los términos claros del art.1793 se desprende sin lugar a dudas quién es cada una de ellas en el contrato de compraventa.

Naturaleza o clasificación:
Según sus características, se clasifica:
1. - Es un contrato bilateral. Las partes se obligan recíprocamente. En otras palabras, origina dos obligaciones recíprocas que consisten en: una en dar una cosa y la otra en pagarla en dinero. Ambas obligaciones son esenciales en la compraventa, pero no son las únicas. Las otras obligaciones que existen en este contrato, son accesorias a estas dos obligaciones esenciales, porque no existirían si alguna de ellas no tuviere a su vez existencia.
Así, el vendedor tiene sobre sí la obligación de saneamiento, que comprende el saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios (art.1837). Esta obligación no es otra cosa que una consecuencia de la obligación del vendedor de dar la cosa.
Son las obligaciones de dar la cosa y la de pagar su valor en dinero las que constituyen la esencia del contrato de compraventa. De tal manera que si una de estas obligaciones no existe, o no hay compraventa o degenera en un contrato distinto (art.1444).
2.- Es un contrato conmutativo por regla general: es conmutativo en el sentido de que las obligaciones recíprocas de las partes se miran como equivalentes. Pero, el carácter conmutativo no es de la esencia del contrato de compraventa; de modo que puede faltar este carácter conmutativo y el contrato de compraventa no va a degenerar en otro contrato distinto.
Es frecuente que la compraventa verse sobre una posibilidad incierta de ganancia o pérdida y, en ese caso, el contrato no va a ser conmutativo, sino que va a ser aleatorio.
3.- Es un contrato consensual, por regla general. Esto se desprende del art.1801 inc.1, por excepción es solemne en los casos a que se refiere el inc.2 del citado artículo.
4.- Es un contrato oneroso porque las partes contratantes se gravan recíprocamente, una en beneficio de la otra.
5.- Es un contrato principal, porque subsiste por sí mismo sin necesidad de otro contrato. El contrato de compraventa no está destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

Aspectos a destacar:
La regla general es que el contrato de compraventa sea consensual y la excepción es que sea solemne. En estos casos excepcionales cuando el contrato de compraventa es solemne, la solemnidad consiste en que se otorgue por escritura pública. Esta solemnidad de acuerdo al art.1804 inc.2, se exige en la venta de los bienes raíces, servidumbres y censos y la de una sucesión hereditaria, de tal suerte que dicha venta no es perfecta mientras no se haya otorgado la respectiva escritura pública.
Pero a este respecto hay que tener presente que tratándose del contrato de compraventa de bienes raíces celebrada por ciertas instituciones (específicamente el Serviu), la ley 14171 en su art. 67, suprimió la solemnidad de la escritura pública en los casos a que se refiere y estableció un procedimiento especial de otorgamiento de instrumento privado en el art. 68. Así, las ventas que hace el Serviu, se efectúan por instrumento privado firmado ante notario y debidamente protocolizado en el plazo de treinta días, contado desde la fecha de su suscripción, hecho lo anterior queda perfecto el contrato de compraventa.
Otro aspecto que cabe destacar es que la compraventa es un título traslaticio de dominio y, aún más, es el típico ejemplo (art.703). De esto se desprende una consecuencia importante: en Chile, por el solo contrato de compraventa no se transfiere el dominio. Del contrato de compraventa solamente surgen derechos y obligaciones personales entre las partes. Es decir, el comprador puede exigir que se le entregue la cosa y, como contrapartida, el vendedor exigir el pago del precio.
En Chile, para que se opere la adquisición del dominio, además del contrato de compraventa, se requiere que se realice la tradición de la cosa. Esta se hará por el art.684 (muebles) o por el art.686 (inmuebles). En esto, el CC presenta una diferencia fundamental con el sistema francés, ya que en éste el derecho de dominio se adquiere por la celebración del solo contrato de compraventa, no siendo necesaria la tradición. Es por eso que disposiciones como el art.1550 no encuadran dentro de nuestro sistema, pero sí en el francés, fuente del nuestro.
Problemas que derivan de la definición (art.1793):
Viendo detenidamente la definición veremos que en ella sólo se indican las obligaciones que surgen del contrato de compraventa y que son de su esencia. Sin embargo, en ella nada se dice sobre si el vendedor está o no obligado a transferir el dominio de la cosa vendida al comprador. No obstante esto, la propia definición en los términos que emplea nos señala que una de las partes se obliga a dar una cosa (el vendedor), frase que puede ser comprensiva de la real obligación de esa parte, porque de acuerdo con el art.1548 la obligación de dar contiene la de entregar la cosa. Pero ambas obligaciones significan y producen cosas distintas a saber:
1. - La obligación de dar, por definición es aquella que tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real.
Es una obligación que puede ser contraída solamente por el dueño de la cosa.
2.- La obligación de entregar, por su parte, no persigue la transferencia del dominio, sino que tiene por objeto pasar la tenencia de la cosa de una persona a otra y por lo mismo, puede ser contraída por quien no es dueño de la cosa.
Es decir, en un sentido jurídico la obligación de dar implica la transferencia del dominio y la de entregar implica el traspaso de la tenencia de una cosa. En el hecho, si toda obligación de dar comprende la de entregar, desde el momento en que la forma de cumplir la obligación de dar se hace por medio de la entrega de la cosa que es objeto de esa obligación.
Pero no sucede lo mismo con la obligación de entregar, ya que no toda obligación de esta naturaleza lleva envuelta la obligación de dar. Lo que sucede es que cuando el legislador en el art.1793, dice que una de las partes se obliga a dar una cosa, pareciera indicar que el vendedor transfiere el dominio de la cosa vendida, cuando en realidad no es así, ya que la obligación del vendedor es sólo la de entregar la cosa.
Alessandri señala que el sistema jurídico chileno no está obligado a hacer propietario al comprador, sino que este se obliga a proporcionar la cosa al comprador. La obligación que realmente contrae el vendedor es la de entregar la cosa lo cual se desprende de numerosas disposiciones del CC: art.1815 (reconoce la validez de la venta de cosa ajena); de aquellas situación de las disposiciones que regulan las obligaciones del vendedor, entre otras
Sostienen algunos autores que aquí hubo un error del legislador al emplear la expresión "dar" en el art.1793 y que en realidad debió haber hablado de "entregar", término que habría expresado con mucha mayor propiedad el carácter que la obligación del vendedor tiene en nuestra legislación.
Es claro que en Chile el contrato de compraventa no produce por si solo la traslación del derecho de dominio de una parte a la otra y es indudable que dicho contrato solamente es productivo de obligaciones para las partes. Es por ello que el efecto de este contrato es que da al comprador un título que le sirve para adquirir el dominio.
El comprador, en virtud del contrato de compraventa, tiene un título que lo habilita para pedir al vendedor que le entregue la cosa comprada, pero no puede demandarle que le haga propietario, ya que el dominio no lo va a adquirir el comprador en virtud del contrato sino que por la tradición o por la prescripción según sea la circunstancia.
En el sistema del CC chileno para que el comprador llegue a adquirir el dominio de la cosa que ha comprado, tienen que presentarse dos actos consecutivos, que son: el título y el modo de adquirir. Mientras no se dé cumplimiento a todo este proceso el dominio no se va a radicar en el comprador.
En síntesis, para que una persona llegue a ser dueño por este procedimiento se requiere:
1. - Que se celebre el contrato de compraventa, del cual nace la obligación de entregar la cosa vendida, es decir, le da al comprador un título que lo habilita para adquirir el dominio.
2. - Tiene que estar presente la tradición, que es el modo de adquirir el dominio y que es el medio para cumplir la obligación nacida del contrato de compraventa.

Requisitos generales del contrato de compraventa:
Debe cumplir con los requisitos comunes a todo contrato, esto es: el consentimiento, la capacidad de las partes, objeto y causa lícitos. Pero, fuera de estos requisitos generales a todo contrato, la compraventa debe reunir también ciertos requisitos esenciales que le son propios y que son precisamente los que le dan su fisonomía a este contrato. Estos elementos esenciales son:
1.- La cosa vendida,
2.- El precio.
Si falta alguno de estos elementos esenciales del contrato de compraventa, o ésta no produce efecto alguno o degenera en un contrato diferente, conforme a lo dispuesto en el art.1444.

1.- La cosa vendida
Es el objeto de la obligación del vendedor y, por tal razón, ella no puede faltar, ya que si falta no habría obligación del vendedor, pues ella carecería de objeto y, siendo así, la obligación del comprador carecería de causa, según la Teoría Clásica de la Causa, en virtud de la cual la causa de la obligación de una de las partes es la obligación de la contraparte.
Por eso es que si no hay cosa vendida en el hecho no habrá contrato de compraventa, produciéndose la destrucción del mismo. En realidad, no puede concebirse ni desde el punto de vista jurídico ni desde el punto de vista material, una venta en que no haya cosa vendida.
La cosa vendida puede ser corporal o incorporal y, para que el contrato de compraventa sea válido, ésta debe reunir los siguientes requisitos:
a) tiene que ser comerciable,
b) tiene que ser real,
c) tiene que ser determinada o determinable,
d) la cosa vendida no debe ser del comprador.

a) La cosa vendida tiene que ser comerciable: sólo pueden ser objeto del contrato de compraventa las cosas comerciables, entendiéndose por tales a aquellas cuya enajenación no esté prohibida por la ley. Es decir, son cosas comerciables aquellas que pueden constituir un objeto lícito al enajenarse, siendo incomerciables aquellas que al enajenarse constituyen un objeto ilícito.
En relación a este punto nos encontramos con el art.1810, según el cual "pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenación no esté prohibida por ley". Si se vende una cosa cuya enajenación está prohibida por ley nos encontraremos en presencia de un contrato que la ley prohíbe, el cual, por consiguiente, adolece de objeto ilícito (art.1466) y, siendo así, su sanción va a ser la nulidad absoluta por el art.1682.
Ejemplos de cosas cuya enajenación está prohibida por la ley:
1. Art.1464 Nº1: las cosas que no están en el comercio.
2. Art.1464 Nº2: los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otras personas.
b)La cosa vendida tiene que ser real: esto significa que la cosa vendida tiene que existir efectivamente al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, ya que si así no fuere, dicho contrato carecería de objeto y, por consiguiente, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, según la tesis aceptada mayoritariamente, adolecería de nulidad absoluta (arts.1461 y 1814).
Pero no solamente las cosas que existen al momento de la celebración del contrato pueden ser objeto de éste, sino que también aquellos que no existen, pero se espera que existan, es decir, las llamadas "cosas futuras". En realidad, el objeto de la venta debe tener existencia material, de otro modo no podría formarse el contrato de compraventa. Pero, esta regla sufre excepción respecto de las cosas que si bien no existen al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, existirán con posterioridad. En este caso, la venta se va a perfeccionar una vez que la cosa que se espera que exista adquiera existencia material.
Se dice que "cosa futura" es aquella que no tiene existencia real y positiva al momento de prestarse el consentimiento. Esta cosa que no existe en ese momento existirá posteriormente y entonces se formará la venta definitiva y, si no llega a existir, el contrato de compraventa será nulo absolutamente (según nuestro ordenamiento jurídico) por falta de objeto. Sin embargo, hay casos en que la venta de cosa futura es válida aunque la cosa no llegue a existir: esto es lo que sucede cuando lo que se vende es la suerte o la esperanza.
En síntesis, pueden existir dos especies de venta de cosa futura, según sea que se venda la cosa misma que va a existir, o bien, la esperanza o la suerte de que pueda realizarse un hecho o producirse una cosa.
Cuando lo que se vende es la cosa misma que va a existir, la venta es condicional, porque se entiende hecha bajo la condición de que la cosa llegue a existir; en tanto que, cuando se vende la esperanza o la suerte de que pueda producirse una cosa o realizarse un hecho, la venta es aleatoria, reputándose perfecta desde que hay acuerdo sobre la cosa futura y el precio.
El CC se preocupa tanto de la venta condicional como de la aleatoria en el art.1813. Atendiendo al tenor literal de nuestro CC, la regla general es que la venta de cosa futura sea condicional, es decir, la venta se entiende celebrada siempre bajo la condición de que la cosa llegue a existir.
Pero el mismo artículo consagra la excepción a esta regla: aquel caso en que la venta no recae sobre la cosa misma que se espera que exista, sino sobre la suerte. Pero esta especie de venta tiene cabida solamente cuando así lo expresan las partes o cuando de la naturaleza misma del contrato aparece que lo comprado fue la suerte.
Esto tiene importancia porque en caso de duda de si la venta es condicional o aleatoria, el juez va a tener que declarar que la venta es condicional, porque ello es más coincidente con el carácter conmutativo del contrato de compraventa y, además, porque la ley dice expresamente que la venta de cosa futura se entiende hecha bajo condición de que la cosa exista. Establece aquí el art.1813 una presunción a la cual el juez debe atenerse, a menos que ella sea desvirtuada por otra prueba en contrario, cual sería:
• en primer término, que las partes hayan expresado en el propio contrato de compraventa que éste tiene un carácter aleatorio;
• en segundo término, que el carácter aleatorio del contrato se desprenda de la propia naturaleza de éste.
Sólo existiendo esta prueba contra la presunción el juez va a poder declarar que el contrato es aleatorio y no condicional, lo que significa establecer que no es un contrato cuya existencia dependa de que la cosa vendida llegue a existir, sino que es un contrato puro y simple.
De manera entonces que, cuando la venta es condicional (regla general), si la cosa no llega a existir falla la condición y no hay contrato de compraventa. En cambio, cuando la venta es pura y simple o aleatoria, la obligación del vendedor es aleatoria, debiendo cumplirla sólo si la cosa llega a existir; en tanto que la obligación del comprador de pagar el precio tiene que cumplirse siempre.
c) La cosa vendida debe ser determinada o determinable: que sea determinada nos está indicando que ella tiene que consistir en una especie o cuerpo cierto, o bien, en una cantidad determinada o determinable de un género también determinado (art.1461).
La cosa vendida también puede consistir en una cuota de un derecho que se tiene sobre la cosa conjuntamente con otras personas, es decir, puede consistir en una cuota de un derecho pro indiviso. (1907).
Pero el contrato de compraventa no puede recaer sobre una universalidad jurídica, esto es, no puede comprender la totalidad del patrimonio de una persona, es decir, no pueden venderse todos los bienes presentes o futuros de una persona, ya sea que se venda el total de esos bienes o una cuota de ellos pues si legislador lo prohíbe expresamente en el art. 1811. Lo que la ley prohíbe es la venta de una universalidad jurídica, pero es posible según el citado art. que una persona venda todos sus bienes siempre que se designen o especifiquen por escritura pública, aunque ésta se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos.
De manera que en este caso la venta sólo va a comprender aquellos bienes señalados en la escritura pública y no otros, de suerte que cualquier estipulación en contrario va a adolecer de nulidad. Si en la escritura pública se señalan todos los bienes de una persona, esa venta va a ser válida y las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta.
Pero, la regla que prohíbe la venta de una universalidad jurídica tiene una excepción: se admite y se acepta la venta de un derecho real de herencia aún cuando ésta tiene el carácter de universal y recae sobre una universalidad jurídica (art.1801 inc.2). La única exigencia en este caso es que dicha venta deba hacerse por escritura pública.
d) La cosa vendida no debe pertenecer al comprador: esto está expresamente dicho por el legislador en el art.1816. El hecho de que el legislador establezca claramente que la venta de cosa propia no vale, se debe a que ésta carecería de causa, pues no se ve cuál sería el motivo jurídico o psicológico que pudiera inducir a una persona a comprar una cosa que ya le pertenece.

La venta de cosa ajena.
Dentro del ámbito de la cosa vendida, corresponde ver la venta de cosa ajena (art.1815): el hecho de que en Chile la venta de cosa ajena sea válida es una consecuencia del carácter que nuestra legislación le da al contrato de compraventa. En Chile, el contrato de compraventa es generador de obligaciones para ambas partes. Por ello, en virtud de este contrato, el vendedor sólo está obligado a proporcionar al comprador la posesión pacífica y tranquila de la cosa.
No está obligado el vendedor a transferir el dominio, sino solamente a entregar la cosa a que se refiere el contrato. Es por ello que no hay obstáculo alguno para que las partes puedan celebrar un contrato respecto de una cosa que no les pertenece, el cual será válido siempre que en el concurran todos los requisitos necesarios para su validez. Ello es así porque en nuestro sistema jurídico la venta no es un acto de enajenación, sino que es un acto creador de derechos y obligaciones. Puede, entonces, venderse una cosa que pertenece a otro, "porque vender no es enajenar", sino que implica contraer solamente ciertas obligaciones entre las cuales no está la de transferir el dominio. La enajenación es cosa distinta, porque enajenar es transferir el dominio, y sólo puede transferir el dominio quien es dueño de la cosa que ha de transferirse.
Es justamente por este carácter que se da entre nosotros al contrato de compraventa, que la venta de cosa ajena es válida, siendo un justo título que posibilita al comprador para adquirir el dominio por prescripción.
Es importante considerar que la venta de cosa ajena es justo título, porque de acuerdo con la ley la buena fe se presume y, por consiguiente, quien compra cosa ajena tiene justo título y buena fe, y habiendo existido la tradición, podrá tener la calidad de poseedor regular y adquirir el dominio por prescripción ordinaria. Esto, salvo que se desvirtúe alguno de los elementos de la posesión regular.

Efectos de la venta de cosa ajena:
Para estudiar esta materia debemos distinguir:
1.- Si la cosa vendida ha sido entregada por el vendedor al comprador.
2.- Si la cosa vendida no ha sido entregada por el vendedor al comprador.

1. - Si el vendedor entregó la cosa vendida al comprador> en este caso, el verdadero dueño tiene derecho a reivindicar de manos del comprador el objeto vendido, ello porque en la venta de cosa ajena hay un caso de inoponibilidad por falta de concurrencia.
Lo que sucede es que el contrato de compraventa sobre cosa ajena es perfectamente válido entre el comprador y el vendedor, pero le es inoponible al verdadero dueño, ya que éste no concurrió con su voluntad a la celebración de ese contrato. Es precisamente en mérito de esa inoponibilidad que el verdadero dueño puede reivindicar la cosa vendida de manos del comprador, pero hay dos casos en que ello no es posible:
A) Cuando el verdadero dueño ha ratificado la venta hecha por quien no era dueño de la cosa. Ello puede perfectamente hacerse y, en caso de ser así, la ratificación va a producir plenos efectos. Aún más, el comprador va a tener en este caso su derecho desde la fecha de celebración del contrato de compraventa y no desde la fecha de la ratificación (art.1818).
B) Cuando el comprador adquirió el dominio por prescripción. Es a esta situación a la que se refiere el art.1815 parte final (en relación con el art.2517).

2.- El vendedor no ha entregado la cosa vendida al comprador aquí también pueden verse diversas situaciones:
a) Que el verdadero dueño ratifique la venta. En este caso no habrá problema de ninguna especie con el contrato de compraventa sobre cosa ajena, produciéndose sus efectos naturales.
b) Que el verdadero dueño reivindique la cosa vendida de manos del vendedor. En este caso, si el verdadero dueño reivindica la cosa y el vendedor es desposeído de ella, el comprador va a poder demandar la resolución del contrato con la correspondiente indemnización de perjuicios (art.1489).
Caso en que la venta de cosa ajena produce plenos efectos como si fuera venta de cosa propia (art.1819):
"Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición".
La disposición concuerda con el art.682: si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá transferido desde el momento de la tradición.
El inc.2 del art.1819 señala una consecuencia lógica: "por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador". La nueva venta que el vendedor hiciere sería de cosa ajena; la cosa ya no le pertenece y es de propiedad del comprador desde que le fue entregada.

2.- El precio
Es el objeto de la obligación del vendedor. Define lo que se entiende por precio el art.1793 en su frase final: "el dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio".
El precio es un elemento esencial del contrato de compraventa, tanto como lo es la cosa vendida, de tal manera que si en el contrato de compraventa no hay precio, en definitiva no habría contrato por carecer éste de objeto (faltaría el objeto de la obligación del vendedor).

Requisitos del precio en el contrato de compraventa:
1.- Tiene que ser real,
2.- Tiene que ser determinado,
3.- Tiene que ser pactado en dinero.

1.- Tiene que ser real: esto significa que el precio tiene que ser fijado de tal manera que quede de manifiesto que el acreedor (vendedor) tiene derecho a exigirlo y que el deudor (comprador) tiene la obligación de pagarlo.
Bajo estos términos no será precio real el simulado, ni tampoco el irrisorio o ridículo, entendiéndose por tal a aquel que no guarda ninguna proporcionalidad con el valor de la cosa vendida, de tal forma que queda de manifiesto que no hay un propósito serio entre las partes de que ese precio sea exigible.
Debe considerarse también que si bien el precio tiene que ser real, no es requisito del precio que tenga equivalencia con el valor de la cosa vendida, porque la falta de equivalencia entre los valores y el precio cobran entre nosotros importancia jurídica solamente cuando da origen a la lesión enorme en materia de compraventa de bienes raíces (arts.1889 y 1891).
2.- El precio tiene que ser determinado: lo que significa que debe conocerse la cantidad precisa de dinero que constituye el precio. Esa cantidad puede estar precisamente establecida en el contrato, o bien, puede ser determinada por reglas o datos contenidos en el contrato (art.1461 incs.1 y 2).
Así por ejemplo, la venta de cosa fungible al precio corriente de plaza, es una venta con precio determinable en su cantidad por los datos que contiene el contrato de compraventa. En este caso se aplica la regla del art.1808.
Luego, la determinación del precio puede hacerse de cualquier modo explícito en el contrato y, ello, va a constituir una de las materias objeto de la interpretación del contrato. En relación con la determinación del precio, hay un principio fundamental, y es que "jamás el precio puede quedar al arbitrio de uno solo de los contratantes" (art.1809 inc.2). En caso contrario, se estaría yendo en contra de lo dispuesto en el art.1801 inc.1.
Sin embargo, esto no es obstáculo para que las partes convengan que la fijación del precio quede en manos de un tercero (art.1809 inc.1).
3.- El precio tiene que ser pactado en dinero: lo que la ley exige es que el precio se pacte en dinero. Por consiguiente, no es forzoso que se pague en dinero, ya que puede suceder que después de celebrado el contrato de compraventa se produzca en relación con el precio una novación o una dación en pago. En estos casos, si bien el precio se estipuló en dinero, no se va a pagar en dinero.
Si el precio no se pacta en dinero, sino que se conviene que el valor va a consistir en una cosa, no vamos a estar ante un contrato de compraventa, sino ante un contrato de permuta (art.1897).
Puede darse como alternativa también que las partes convengan un precio que va a consistir: parte en dinero y parte en especie. En este caso, se discute si estamos ante una compraventa o ante una permuta. La ley da la solución al problema, señalando en el art.1794 que dice que "se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario".

Las solemnidades en el contrato de compraventa:
En esta materia debemos partir de un principio básico: el contrato de compraventa es por regla general consensual, esto es, se perfecciona por el acuerdo de las partes en la cosa y en el precio, sin necesidad de cumplir con formalidades externas. Sólo por excepción el contrato de compraventa se convierte en solemne.
Lo que sucede es que hay casos en que el legislador, en atención a la importancia de la cosa que es objeto de la compraventa o en atención a la voluntad de las partes, hace que este contrato que es consensual, pase a ser solemne.
Los requisitos esenciales del contrato de compraventa son: el consentimiento, la cosa vendida y el precio, requisitos que no pueden faltar jamás en el contrato de compraventa. Pero, hay otros que, aun cuando no son indispensables para que la compraventa adopte forma material, si lo son para que adopte forma jurídica. Esto requisitos que en ciertos casos se hacen indispensables para la existencia misma del contrato de compraventa son: las solemnidades, esto es, "aquellas formalidades externas que deben cumplirse para que el contrato produzca efectos jurídicos". Estas formalidades pueden establecerse: por la ley o por la voluntad de las partes.
Entonces, en ciertos casos especiales, el contrato de compraventa, para perfeccionarse, además del consentimiento, de la cosa vendida y del precio, debe cumplir con ciertas solemnidades que pueden ser legales o voluntarias.
El hecho de que las solemnidades se establezcan por ley o por la voluntad de las partes, tiene importancia por las consecuencias que se derivan en uno y otro caso, pues no es lo mismo una solemnidad establecida por ley que una impuesta por voluntad de las partes.
1.- Solemnidades legales:
Las solemnidades que la ley impone al contrato de compraventa pueden dividirse en:
a) Solemnidades ordinarias, rigen respecto de todo contrato de compraventa que tenga por objeto ciertos y determinados bienes taxativamente señalados por el legislador. Estas solemnidades no pueden faltar nunca en las ventas que las requieren como requisito esencial para la existencia del contrato.
b) Solemnidades especiales, las exige la ley en ciertas ventas que se celebran en determinadas condiciones o entre determinadas personas. Por ello es que estas solemnidades tienen un carácter muy particular. La regla general es que las solemnidades especiales no se exijan en consideración a la naturaleza del acto o contrato, sino en atención al estado o calidad de las personas a quienes pertenecen los bienes que se venden. Algunos sostienen que más que estar frente a solemnidades, estamos aquí ante formalidades especiales.
• Solemnidades legales ordinarias:
La ley exige el cumplimiento de esta clase de solemnidades en los siguientes contratos de compraventa:
1.- Contrato de compraventa de bienes raíces.
2.- Contrato de compraventa de censos.
3.- Contrato de compraventa del derecho de servidumbre.
4.- Contrato de compraventa del derecho de herencia.
En estos casos, la solemnidad consiste en que el contrato de compraventa se otorgue por escritura pública. La posterior inscripción en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces es la tradición del derecho real y no tiene carácter de solemnidad.
En relación con esto, es menester considerar la situación que se plantea con respecto a los inmuebles por adherencia y por destinación. Si el contrato de compraventa versa sólo sobre estos inmuebles, es decir, si la venta de estos bienes se efectúa separadamente del predio a que acceden, estamos en presencia de una venta de cosas muebles, en calidad de muebles por anticipación.
Por el contrario, si la venta comprende conjuntamente el inmueble por naturaleza y los inmuebles por adherencia o destinación, estaremos en presencia de un contrato de compraventa que versa sobre inmuebles.
La importancia de esta distinción radica en que si se venden separadamente los inmuebles por adherencia o destinación del predio a que acceden, se trataría de una venta de bienes muebles y, por consiguiente, queda sometida a las normas dadas para los muebles, bastando para que el contrato sea perfecto el consentimiento de las partes en cuanto a la cosa y el precio; y, si alguna escrituración se requiere, es sólo para los efectos probatorios (art.1708 y 1709).
En lo que dice relación con la compraventa de bienes raíces, hay una excepción, en virtud de la cual no es necesario que dicho contrato se otorgue por escritura pública, conservando no obstante el carácter de solemne, pues la escritura pública es reemplazada por otra solemnidad. Esta situación es aquella a que se refieren los arts.67 y 68 de la Ley.14171, de 26/10/60, que establece que en las ventas, constitución de gravámenes y alzamiento de los mismos, efectuados por el Servicio de Vivienda y Urbanización (actual SERVIU), se suprime la solemnidad de la escritura pública. De manera que los contratos de compraventa celebrados por el Servicio de Vivienda y Urbanización pueden otorgarse por instrumento privado firmado ante notario, debiendo éste protocolizar de oficio esa escritura a más tardar al día siguiente hábil al de su otorgamiento. Mientras no se efectúe esa protocolización, el instrumento privado no produce efecto alguno. Lo importante es que la ley señala que la no protocolización oportuna hace que el documento carezca de toda efectividad legal, sin necesidad de que su nulidad o ineficacia sea declarada por sentencia judicial.
• Solemnidades legales especiales:
Hay ciertos casos en que la ley exige el cumplimiento de ciertas formalidades y lo hace atendiendo a la calidad o estado de la persona a quien pertenece el bien que se vende.
Hay ciertos casos en que la venta de bienes raíces pertenecientes a ciertos incapaces requiere además de la escritura pública, la autorización judicial con conocimiento de causa. A esta situación se refiere, por ejemplo, los arts.255 y 1754.
En otros casos se requiere la autorización judicial y, además, pública subasta, como sucede en la venta de bienes raíces de una persona sujeta a guarda (art.393 y 394).
Algunos han estimado que estas son solemnidades legales especiales. Pero, la verdad es que no tienen este carácter, sino que son formalidades exigidas en consideración a la calidad o estado del dueño del bien que se vende.
Entre las solemnidades legales y estas formalidades legales hay notoria diferencia, porque la omisión de la escritura pública --solemnidad legal en el contrato de compraventa de bienes raíces-- produce como consecuencia la nulidad absoluta de este contrato; en cambio, la omisión de la formalidad legal tiene como sanción la nulidad relativa del contrato de compraventa.

2.- Solemnidades voluntarias:
Fuera de las solemnidades legales existen las llamadas solemnidades voluntarias o convencionales, pues no hay impedimento para que las partes convengan que una venta que es consensual no se repute perfecta mientras no se cumpla con las solemnidad convenida por las partes, que puede consistir en el otorgamiento de una escritura pública o privada. Se contempla esta situación, en relación con la compraventa, en el art.1802.
El establecer esta solemnidad voluntaria da a las partes derecho para retractarse de la celebración del contrato hasta antes del otorgamiento de la escritura o mientras no se haya principiado la entrega de la cosa, entendiéndose que si se efectúa la entrega sin haberse otorgado la escritura convenida, ello significa que se ha dejado sin efecto la solemnidad.
Lo importante es que en estos casos la omisión del instrumento convenido por las partes no produce la nulidad del contrato, ya que sigue siendo consensual.

Situación de las ventas forzadas en el juicio ejecutivo:
Las ventas que se hacen por el ministerio de la justicia, constituye también un contrato de compraventa. Así lo han entendido los tribunales tomando como base lo que dispone el art.1891.
Entre esta clase de ventas y las ventas voluntarias existen dos diferencias:
1. - En la venta forzada el juez es el representante legal del vendedor o deudor.
2. - En cuanto a la forma de establecer el precio, en la compraventa voluntaria el precio se establece por un acuerdo entre comprador y vendedor; en cambio, en la venta forzada la situación es distinta, porque esta venta se realiza en pública subasta y el precio se establece por la pugna entre los interesados.

El contrato de compraventa y las arras:
Dentro del contrato de compraventa existen las llamadas "arras", tratadas en los arts.1803 a 1805.

Normas sobre capacidad para el contrato de compraventa:
En materia de capacidad para contratar y celebrar actos jurídicos, en general, la norma fundamental en nuestro CC es el art.1446. De acuerdo con esta disposición, la regla general es que las personas tengan capacidad, siendo la excepción el que las personas sean incapaces. Para que exista una incapacidad es necesario que ella se encuentre establecida por el legislador. Este principio del art.1446 está reiterado por el legislador en el art.1795.
En materia de compraventa y en relación con la incapacidad, tiene plena aplicación aquella clasificación de las incapacidades que distinguen entre incapacidad absoluta, relativa y especiales (art.1447).

Incapacidades especiales o particulares en la compraventa:
Están reglamentadas en el CC en los arts.1796 a 1800, y son las siguientes:

1. - Incapacidad para comprar y vender: el art.1796 señala que "es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente y entre el padre o madre y el hijo de familia".
En primer término, es nulo absolutamente el contrato de compraventa celebrado entre cónyuges no divorciados perpetuamente, sea que recaiga sobre inmuebles o muebles, corporales o incorporales. Tampoco tiene importancia si están casados en régimen de separación conyugal o en régimen de separación de bienes.
Sólo es válido el contrato entre ellos cuando están divorciados perpetuamente. Luego, si el divorcio es temporal, el contrato va a adolecer de nulidad absoluta (art.20 Ley de Matrimonio Civil).
La razón de la nulidad absoluta de este contrato está en que, aún cuando los cónyuges estén casados en régimen de separación de bienes y, con mayor razón, si lo están en el de sociedad conyugal, ellos viven juntos y el marido tiene la potestad marital sobre la mujer. Siendo así, se piensa por el legislador que existe la posibilidad de que el marido ejerza cierta forma de presión sobre la mujer para inducirla a celebrar un contrato de compraventa que le es desfavorable.
Fuera de éste, existe otro riesgo, que en realidad habría sido el que el legislador trató de evitar a juicio del profesor, cual es que los cónyuges celebrarán contratos de compraventa entre sí en perjuicio de terceros.
En el divorcio perpetuo desaparece entre otras cosas la potestad marital y, por ende, se permite a los cónyuges divorciados perpetuamente celebrar el contrato de compraventa.
En segundo término, el art.1796 prohíbe la celebración de la compraventa entre padre o madre y el hijo de familia, entendiéndose por este último al que está sometido a la patria potestad, que es el conjunto de derechos que la ley confiere al padre y, en su defecto a la madre, sobre los bienes del hijo no emancipado (art.240). Por consiguiente, si se celebra una compraventa entre el padre o madre y un hijo emancipado, ese contrato va a ser perfectamente válido.
Se refieren a la emancipación los arts.264 y sgtes. Una forma de emancipación legal es por haber llegado el hijo a la mayoría de edad (art.266 n.5).
Mención especial requiere la situación que se plantea cuando el hijo menor adulto ejerce un empleo, oficio, profesión o industria, pues de conformidad al art.246, se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo que dispone el art.255. Es decir, para estos efectos se le considera como emancipado.
Luego, el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo de familia que tiene peculio profesional es válido en relación con ese peculio profesional.

• Infracción a lo dispuesto en el art.1796:
Si se celebra una compraventa entre cónyuges o entre el padre o madre y el hijo de familia, la sanción será la nulidad absoluta de ese contrato por aplicación de los arts.10, 1466 y 1682.

2.- Incapacidad para vender: se prohíbe a los administradores de establecimiento públicos vender parte alguna de los bienes que administra y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias, salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente (art.1797).
De manera entonces que si el administrador de un establecimiento público hace una venta que no está comprendida dentro de su facultad administrativa o que no ha sido autorizada por al autoridad competente, esa venta va a adolecer de nulidad relativa, pues aquí no estamos en presencia de una norma prohibitiva, sino que de carácter imperativo.

3.- Incapacidad para comprar
a) El art.1798 prohíbe al empleado público comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio. Si lo hiciere, el respectivo contrato de compraventa tendría como sanción la nulidad absoluta.
b) Por otro lado, se prohíbe a los jueces, abogados, procuradores, escribanos comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pública subasta (art.1798 inc.2). Si se contraviene esta norma se produce la nulidad absoluta.
El COT ha ampliado considerablemente el campo de aplicación de esta prohibición, haciéndola extensiva a los fiscales, defensores, relatores, secretarios y los demás auxiliares de la administración de justicia (art.481 COT en relación con el 321 COT).
Cabe aquí hacer referencia a la situación de la venta realizada por un partidor dentro del juicio de partición y como mandatario de los comuneros, en caso que dicha venta se haya hecho a quien reviste la calidad de procurador de una de las partes en dicho juicio particional. El problema que se plantea aquí es si esa venta cae o no dentro de la prohibición del art.1798.
Al respecto, la jurisprudencia se ha inclinado en ambos sentidos, habiendo fallos que hacen aplicable el art.1798 a esta situación, declarando la nulidad absoluta de la venta. Por otro lado, hay otros que han resuelto que esta venta es plenamente válida y lo han hecho sobre la base de que la partición no es un juicio.
Otra situación es el pacto de cuota litis: está permitido a los abogados y procuradores este pacto, esto es, aquél en virtud del cual el cliente cede parte de sus derechos litigiosos en pago de la defensa y servicios que aquellos se obligan a prestarle. Lo único que se exige aquí es que la participación del abogado o procurador tiene que ser menor a la del cliente.
c) El art.1799 nos da reglas sobre la incapacidad de tutores y curadores. Esta disposición nos está remitiendo al título denominado "De la administración de los tutores y curadores", en el cual hay una norma fundamental, el art.412, que se refiere tanto a la enajenación de bienes muebles como a la de los inmuebles, dando reglas distintas para uno y otro caso:
• tratándose de bienes muebles del pupilo, el tutor o curador podrá comprarlos, pero con la autorización de los demás guardadores o del juez en subsidio. Esta autorización es un requisito exigido en consideración a la calidad o estado del pupilo y, por consiguiente, si ella se omite, la sanción va a ser la nulidad relativa del respectivo contrato (art.412 inc.2).
• Tratándose de bienes raíces del pupilo, el art.412 inc.2 establece una prohibición absoluta en virtud de la cual el tutor o curador y demás personas allí designadas, no pueden adquirir bienes raíces del pupilo, aunque tengan autorización judicial o de los otros guardadores. Si se infringe esta norma, la sanción será la nulidad absoluta del contrato, porque se trata de la infracción a una norma prohibitiva.
d) Por último, el CC da reglas en materia de incapacidad de mandatarios, síndicos y albaceas en el art.1800.
En relación con los albaceas (art.1270), se plantea un problema. Hay una remisión que hace el art.1800 al art.2144; por su parte, nos encontramos con otra disposición que es el art.1294, se señala que "lo dispuesto en los artículos... y 412 se extenderá a los albaceas".
A la luz del art.2144 y tratándose de inmuebles, el albacea podría comprarlos, requiriéndose para estos efectos autorización expresa del causante. Pero si le aplicamos el art.412, no podría comprar el albacea bienes inmuebles del causante bajo ningún respecto.
Si concluimos que se aplica el art.2144 en virtud de la remisión del art.1800, tendríamos que concluir que de la autorización respectiva el albacea podría válidamente comprar bienes raíces del causante; en cambio, si nos atenemos al art.1294 y a la remisión que este artículo hace al art.412, el albacea no podría adquirir bienes inmuebles del causante y, si lo hiciere, la sanción sería la nulidad absoluta del respectivo contrato.
Enfrentados a este problema de cuál norma prevalece, se ha recurrido a la hermenéutica legal para su solución y, dentro de ella, a aquel principio que dice que "la norma especial prima sobre la general", concluyéndose que la norma a aplicar en este caso es la del art.412, que es una norma de carácter especial, en tanto que los arts.1800 y 2144 son de carácter general.

Efectos del Contrato de Compraventa:
En general, los efectos de un contrato son derechos y obligaciones que de ese contrato emanan. Así, una vez que se ha perfeccionado el contrato de compraventa, esto es, una vez que entre las partes ha habido acuerdo en la cosa y en el precio, nacen para ambas derechos y obligaciones y son precisamente las que el contrato estaba destinado a producir. Estos derechos y obligaciones pueden provenir de la ley o de la voluntad de las partes.
De manera entonces que siendo la compraventa un contrato bilateral, de ella surgen derechos y obligaciones tanto para el vendedor como el comprador.

Son obligaciones esenciales del vendedor:
1.- La entrega de la cosa vendida al comprador,
2.- Sanear la cosa vendida al comprador.
Son obligaciones esenciales del comprador:
1.- Pagar el precio,
2.- Recibir la cosa comprada.
Estas son las obligaciones fundamentales de la compraventa, pero solamente son de su esencia dos:
* la obligación del vendedor de entregar la cosa,
* la obligación del comprador de pagar el precio.
Si no concurren estas dos obligaciones no hay contrato de compraventa.
No hay obstáculo alguno para que las partes, fuera de las obligaciones que se han indicado para el comprador y vendedor, convengan en el establecimiento de otras obligaciones, como por ejemplo: la de imponer al comprador que destine lo comprado a un fin determinado.

1.- Obligaciones del vendedor:
La obligación propia del vendedor y que nace del contrato de compraventa por el solo hecho de su celebración y sin necesidad de estipulación de las partes, vale decir, aquellas obligaciones que establece la ley, son dos:
a) obligación de entregar la cosa,
b) obligación de saneamiento de la cosa.
Sin perjuicio de lo anterior, las partes pueden agregar otras obligaciones, o bien, modificar o atenuar las obligaciones señaladas, debiendo existir eso sí un convenio expreso, porque, a falta de convenio, el vendedor sólo tiene las obligaciones que establece la ley y dentro de la extensión que a ellas corresponde (art.1824).
A) Obligación de entregar la cosa vendida:
Consiste en conferir al comprador la posesión legal y material de la cosa a que se ha referido el contrato. No se trata en este caso de la transferencia del dominio por las razones vistas a propósito de la venta de cosa ajena.
De acuerdo con las reglas generales, si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, el vendedor no solamente tiene la obligación de entregar la cosa, sino que además pesa sobre él la obligación de conservarla hasta su entrega (art.1548). Es decir, tratándose de una especie o cuerpo cierto, se comprenden dos obligaciones:
• la obligación del vendedor de conservar la especie o cuerpo cierto hasta su entrega.
• la obligación del vendedor de conferir al comprador la posesión legal y material de la cosa.

a) La obligación de conservación de la especie o cuerpo cierto hasta su entrega: para que esta situación se presente, es menester que no se trate de un contrato de ejecución instantánea, sino que las partes hayan convenido un plazo para la entrega. En otras palabras, tiene que mediar un lapso entre el momento de celebración del contrato y el de la entrega de la cosa, durante el cual la cosa vendida va a permanecer el poder del vendedor.
El art.1548 impone al deudor (vendedor) la obligación de custodia y conservación de la cosa que se debe, so pena de pagar los perjuicios al acreedor (comprador), a menos que éste se haya constituido en mora de recibir. Cabe considerar que la responsabilidad del vendedor se extiende hasta la culpa leve si la pérdida o deterioro de la cosa es culpable (art.1547).
En caso que la pérdida o deterioro de la cosa no sea a culpa del deudor, se entra a aplicar el art.1590 incs.1 y 2, lo mismo en caso de que la cosa se destruya después que el comprador se ha constituido en mora de recibir. En tal caso, el acreedor (comprador) debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra.
Si la pérdida de la cosa vendida que se encuentra en poder del deudor (vendedor) es fortuita, el riesgo es de cargo del acreedor (comprador). Luego, si se produce esta situación, se extingue la obligación del vendedor de entregar la cosa, pero subsiste la del comprador de pagar el precio. Sin embargo, esta regla tiene una excepción, que la da la venta condicional, porque en tal caso, si la cosa perece antes del cumplimiento de la condición, el riesgo es del vendedor (deudor) (arts.1550 y 1820).

b) Obligación de conferir al comprador la posesión legal y material de la cosa vendida: es precisamente en esto en lo que consiste la obligación de entregar que recae sobre el vendedor. En relación con ella hay que distinguir:
• El vendedor es el dueño de la cosa vendida. La forma en que el vendedor va a conferir la posesión al vendedor al comprador es mediante la correspondiente tradición, la cual va a tener que hacerse ajustada a las normas de la ley y según la naturaleza de la cosa (art.684 y 686). Es por eso que el art.1824 dice que el vendedor tiene que hacer la entrega o tradición, ello porque si el vendedor es el dueño debe transferirse el dominio que hasta ese momento tenía, es decir, en cuanto dueño recae sobre él una obligación de dar (art.1548) y, como tal comprende la de transferir el dominio.
Pero, en los casos en que la tradición se efectúa mediante la inscripción del título en el Registro Conservatorio, no basta que el vendedor haga esta tradición, porque al efectuarse ésta el vendedor va a estar confiriendo al comprador tan solo la posesión legal de la cosa y sobre él también recae la obligación de conferir la posesión material de la misma.
• Caso en que el vendedor no es el dueño de la cosa: también en este caso el vendedor va a conferir la posesión al comprador mediante la tradición, pero como no es el dueño de la cosa que vende, no va a poder transferir ese derecho al comprador, solamente lo va a poner en posesión de la cosa vendida (arts.682 y 683).
El vendedor al efectuar la tradición de la cosa, aún cuando no sea dueño de ella, va a haber cumplido su obligación y ello es tan importante que si después el vendedor dueño de la cosa intenta en contra del comprador la correspondiente acción reivindicatoria, el comprador no va a poder demandar al vendedor el cumplimiento o la resolución del contrato, porque la obligación del vendedor ya está cumplida y, por ello es que el comprador, ante una demanda de esta naturaleza solamente va a poder citar de evicción al vendedor, es decir, lo va a citar para que ese vendedor asuma su defensa en el juicio correspondiente.
En el evento de que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa por sentencia judicial, si ha citado de evicción al vendedor, va a poder exigir a éste la restitución del precio o de la parte que corresponda en caso de que la evicción sea parcial, más las indemnizaciones que establezca la ley.

Lugar en que debe hacerse la entrega de la cosa:
El legislador al reglamentar la compraventa no estableció normas sobre el lugar en que debía hacerse la entrega de la cosa por el vendedor. Por consiguiente, en esta materia habrá que remitirse a las reglas generales respecto al lugar en que deba hacerse el pago (arts.1587, 1588 y 1589). De estas disposiciones se desprende que la cosa vendida tiene que ser entregada:
1. - En el lugar que han estipulado las partes,
2. - Si las partes nada han dicho sobre el lugar en que deba hacerse la entrega, se hará ésta en el lugar en que se encontraba la cosa al momento de la celebración del acto o contrato, siempre que se trate de una especie o cuerpo cierto.
3. - Si lo vendido es una cantidad determinada de un género limitado, la entrega se va a hacer en el domicilio del deudor.

Momento en que debe hacerse la entrega o tiempo de la entrega:

Hay que distinguir algunas situaciones:
1. - Si el contrato de compraventa es puro y simple: en este caso el vendedor tiene que efectuar la entrega tan pronto quede perfecto el contrato de compraventa. Ello es así porque desde ese momento se hace exigible la obligación de entregar del vendedor cuando el contrato es puro y simple (art.1826 inc.1).
2. - Si el contrato de compraventa se ha celebrado sujetándolo a un plazo o a una condición suspensiva. En este caso, el vendedor va a tener que efectuar la entrega al vencimiento del plazo o cuando se cumpla la condición.
Tanto cuando hay plazo como cuando hay condición suspensiva, la exigibilidad de la obligación queda en suspenso ante el cumplimiento del plazo o de la condición, en su caso (art.1826).

Importancia de establecer el momento o tiempo de la entrega:
Para el caso en que el vendedor ha vendido una misma cosa a dos o más personas distintas, porque el establecer el tiempo de la entrega va a determinar cuál de los contratos va a prevalecer. De acuerdo con el art.1817, en el caso de que el vendedor haya vendido una misma cosa a dos o más personas distintas, para determinar cuál es el contrato que prevalece, hay que aplicar las siguientes reglas:
a) Si la cosa ha sido entregada a una sola de esas personas: en este caso, es la venta celebrada con esa persona la que prevalece.
b) Si la cosa ha sido entregada a dos o más personas: prevalece la venta celebrada con aquella a quien se le entregó primero la cosa.
c) Si no ha habido entrega a ninguno de los dos o más compradores, va a prevalecer el título más antiguo. Cuando el art.1817 dice "título más antiguo", se está refiriendo a la fecha del contrato de compraventa, así lo ha resuelto la jurisprudencia.
Tratándose de los bienes inmuebles, se ha resuelto que la posesión a que se refiere el art.1817 es la posesión legal, es decir, la que se confiere con la correspondiente inscripción. En este caso, cabe considerar como título preferente a aquel que se incluyó primero.
Tratándose de bienes muebles, se ha resuelto que la posesión a que se refiere el art.1817 es la posesión material.

Qué debe comprender la entrega
Hay que estarse a las estipulaciones que las partes hayan hecho en el contrato.
Tratándose de bienes inmuebles, el art.1830 señala que la venta de un inmueble por naturaleza va a comprender también la de los inmuebles por adherencia o por destinación. Pero estos pueden ser excluidos de la compraventa por el acuerdo de las partes.

La entrega en materia de venta de predios rústicos:
La ley da normas especiales. Los predios admiten una clasificación en: predios urbanos y rústicos. En esta clasificación, en lo que a contrato de compraventa se refiere, no se atiende a la ubicación del inmueble, sino que al destino que ellos tengan. De este modo, predios urbanos serán aquellos que están destinados a la habitación o al uso industrial o comercial. Por su parte, predios rústicos, son aquellos que están destinados al cultivo agrícola, esto es, a la explotación de la tierra. El CC en sus arts.1831 y 1834 reglamenta la entrega de los predios rústicos, la cual varía según la forma en que se venda el predio. Los predios rústicos pueden venderse de dos formas (inc.1 art.1831):
a) Como especie o cuerpo cierto,
b) Con relación a su cabida.
La regla general es que se vendan como especie o cuerpo cierto, siendo la excepción la venta de los mismos con relación a su cabida. El legislador ha señalado que la venta se entiende hecha con relación a su cabida en aquellos casos en que el contrato de compraventa se expresa la extensión, superficie o cabida del predio, salvo en aquellos casos en que las partes, no obstante haberse señalado la cabida, estipulan expresamente que no va a haber problema por la distinción entre la cabida real y la cabida declarada (art.1831 inc.2).
La determinación de la cabida o superficie puede hacerse de cualquier forma. Así, podrá hacerse indicándose la superficie total del predio, o bien, señalándose la de cada una de las partes que la forman o componen.
La jurisprudencia ha resuelto que para que un predio se entienda vendido con relación a la cabida, no es suficiente que ésta se indique en el contrato, sino que es menester que el precio de la compraventa se determine en relación a la cabida. Sin embargo, los autores estiman que esta jurisprudencia no es correcta y que en ella no se está interpretando en la forma que corresponde al art.1831.

Problemas que se pueden presentar con relación a la cabida
Si se vende un predio con relación a la cabida y el vendedor entrega precisamente la superficie convenida en el contrato, no se va a plantear problema de ninguna especie.
El problema se va a suscitar cuando no corresponda a la cabida establecida en el contrato (cabida declarada), con aquella que realmente se ha entregado (cabida real), pudiendo darse aquí dos alternativas:

A) Que la cabida real sea menor que la declarada (art.1832 inc.2).
Hay que distinguir:
1. Si el valor de la cabida que falta para completar la declarada no excede de ese 10 por ciento. En este caso, el vendedor está obligado a completar la cabida declarada y, si ello no fuere posible, va a tener que rebajar proporcionalmente el precio, porque ha entregado una extensión menor que la declarada, ejemplo: cabida declarada sin hectáreas, valor de cada hectárea = $1000; valor total = $100.000. Si en lugar de entregar las 100 hectáreas (cabida declarada), el vendedor sólo entrega 95 hectáreas (cabida real), tenemos que ver si la cabida o extensión que falta para completar la cabida declarada excede o no un 10 por ciento del valor de ésta:
Extensión faltante ==> 5 hectáreas a $1000 c/u = $5000.
10 por ciento de la cabida declarada = $10.000
En este caso, el valor de la extensión que falta para completar la cabida declarada no excede de un 10 por ciento del valor de ésta.

2. En caso de que el valor de la extensión que falta para completar la cabida declarada excede en un 10 por ciento el valor de ésta, el comprador tiene un derecho alternativo:
a) aceptar la disminución del precio que hiciere el vendedor,
b) demandar la resolución del contrato con indemnización de perjuicios por incumplimiento de la obligación del vendedor.
Ejemplo: cabida declarada = 100 hectáreas ==> $1.000 c/u.
Supongamos que en lugar de entregar las 100 hcts., el vendedor sólo entrega 50.
La extensión faltante son 50 hcts. por un valor de $50.000. El 10 por ciento de la cabida declarada es de $10.000. En este caso, el valor de la extensión que falta para completar la cabida declarada, excede de un 10 por ciento del valor de la misma.
B) Que la cabida real sea mayor que la declarada (art.1832 inc.1).
En este caso, lo que se entrega es una superficie más grande que aquella que se señaló en el contrato de compraventa y, de conformidad al art.1832 inc.1, también tenemos que hacer una distinción:
1. - Si el precio de la cabida que sobra excede de un 10 por ciento del precio de la cabida real.
2. - Si el precio de la cabida que sobra no excede del 10 por ciento del precio de la cabida real.
En este último caso, el comprador está obligado a aumentar proporcionalmente el precio. Ejemplo: se venden 100 hcts. a $1.000 c/u, pero se entregaron 103 hcts (cabida real); extensión sobrante ==> 3 hcts, cuyo valor son $3.000, y el 10 por ciento del valor de la cabida real es de $10.300.
En este caso, el precio de las hcts dadas en exceso es inferior al 10 por ciento del precio de la cabida real y, por consiguiente, el comprador va a estar obligado a aumentar el precio proporcionalmente a las 3 hcts que recibió en exceso.
En caso que el precio de lo entregado en exceso sobrepase de un 10 por ciento del precio de la cabida real, el comprador tiene un derecho de opción:
• aumentar proporcionalmente el precio,
• desistirse del contrato, caso en el cual se le resarcirán los perjuicio según las reglas generales, ejemplo: se venden 100 hcts a $1000 c/u, pero en realidad se entregan 130 hcts (cabida real). En consecuencia, la extensión sobrante de 30 hcts por un valor de $30.000 y el 10 por ciento del valor de la cabida real es de $13.000. En este caso, el precio de las hcts dadas en exceso es superior al 10 por ciento del precio de la cabida real (que es de $130.000).
En síntesis, el legislador ha dejado un margen en el cual puede oscilar la distinción entre la cabida real y la cabida declarada, margen que es de un 10 por ciento. Si se excede del 10 por ciento, se considera que no ha habido cumplimiento de lo debido por parte del acreedor y el comprador va a poder, ejerciendo su derecho de opción, demandar la resolución del contrato.

Venta como especie o cuerpo cierto.
La otra forma en que puede venderse un predio rústico y que constituye la regla general, es como especie o cuerpo cierto. Se produce esta forma de venta siempre que en el contrato de compraventa no se exprese la cabida, o bien, cuando expresándose ésta se declara que no va a alterar el precio, aun cuando haya diferencias entre la cabida real y la declarada (art.1831 inciso final).
La venta como especie o cuerpo cierto se puede presentar en dos formas:
1.- Sin señalamiento de linderos,
Si el predio se vende de esta forma, el comprador nada va a poder reclamar, cualquiera que sea la extensión o superficie que se le entregue, porque ello implica el cumplimiento de la obligación del vendedor (art.1833 inc.1).
2.- Con señalamiento de linderos.
Esta es la forma usual de venta de un predio rústico como especie o cuerpo cierto. En este caso, el vendedor está obligado a entregar toda la extensión o superficie comprendida en los deslindes. En caso que no pudiera hacerlo, se aplica la misma regla del art.1833 inc.2, es decir, habrá que ver si el precio de la extensión que falta excede o no de un 10 por ciento del precio de la superficie comprendida en los linderos.
Si no excede, hay derecho a rebajar proporcionalmente el precio. Si excede, el comprador puede aceptar la rebaja del precio o desistir del contrato (caso en el cual se le resarcirán los perjuicios según las reglas generales). Lo anterior se desprende de lo dispuesto en el inc.2 del art.1833.

Plazo de prescripción de estas acciones:
Sea que la venta del predio rústico se haga en relación con la cabida o como especie o cuerpo cierto, las acciones dadas en los arts. 1832 y 1833 prescriben en el plazo de 1 año, contado desde la entrega (art.1834).
Se ha discutido a qué entrega se refiere el art.1834: a la entrega material o a la entrega legal (que se efectúa mediante la correspondiente inscripción del título en el Registro Conservatorio)
Los tribunales han entendido que este plazo de un año se cuenta desde la entrega real o material, porque solamente allí el comprador va a poder comprobar la verdadera cabida o superficie que se le ha entregado.
Esta prescripción, por tener un carácter especial, no se suspende.

Aplicación de los arts.1832 y 1833 a las ventas de las universalidades de derecho:
De conformidad al art.1835 "las reglas dadas en los artículos referidos se aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías". Así por ejemplo: si se vende una biblioteca y al entregarse ella faltan o sobran unidades, se van a poder aplicar las reglas de los arts.1832 y 1833, de acuerdo con el contenido de las estipulaciones contractuales.
Los arts.1832 y 1833 y la lesión enorme:
Tratándose de inmuebles la aplicación de esta regla sobre la venta en relación a la cabida de los artículos referido, no excluye la aplicación de las normas sobre la lesión enorme, cuando ella fuere procedente.

Gastos de la entrega:
Los gastos en que se debe incurrir para la entrega de la cosa vendida al comprador son de cargo del vendedor, a menos que en el contrato se haya estipulado otra cosa (arts.1806 y 1805).
Acciones del comprador en contra del vendedor que no cumple de la obligación de entregar:
Puede suceder que el vendedor no cumpla la obligación de entregar que le impone el contrato de compraventa, o bien, que la cumpla imperfectamente, esto es, no ajustándose a lo estrictamente estipulado.
Por el hecho de ser la compraventa un contrato bilateral que no se puede dejar sin efecto por la voluntad de una de las partes, este incumplimiento por parte del vendedor no produce por sí solo la extinción del contrato de compraventa. Muy por el contrario, el contrato de compraventa subsiste plenamente quedando entregado a la voluntad del comprador el hacerlo subsistir o ponerle fin.
En el hecho, esta inejecución del contrato produce como consecuencia entregar al comprador la posibilidad de elegir entre dos acciones que tienen objetivos distintos:
1. - Una acción que persigue la entrega de la cosa, es decir, el cumplimiento de la obligación del vendedor.
2. - Otra, que persigue la resolución del contrato, esto es, poner término al contrato de compraventa.
Estas dos acciones se encuentran establecidas en el art.1826 inc.2, norma que no hace otra cosa que repetir lo establecido en el art.1489.
Pero, aquí se nos plantea el problema de establecer cuándo se entiende que el vendedor no ha dado cumplimiento de su obligación de entregar la cosa vendida. Hemos señalado que la obligación del vendedor comprende la entrega de la cosa en el lugar y tiempo convenido, con todos sus frutos y accesorios. En otras palabras, esta obligación, además de la entrega propiamente tal comprende un conjunto de varias otras cosas, las cuales, consideradas globalmente, forman la obligación de entregar. Por ello y, considerando que los arts.1826 inc.2 y 1489 establecen que él podrá ejercer cualquiera de las dos acciones mencionadas en caso que el vendedor no cumpla su obligación de entregar, cabe concluir que el incumplimiento de cualquiera de aquellas partes que conforma la obligación de entregar, da derecho al comprador para demandar el cumplimiento o la resolución del contrato, con la correspondiente indemnización de perjuicios.
Además, reafirma esta opinión el hecho de que el art.1489 establece que "...lo pactado"; y lo pactado en el caso de la compraventa se refiere tanto a la entrega de la cosa en sí misma como a la de sus frutos y accesorios en el lugar y tiempo convenido. Por consiguiente, el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de estos aspectos coloca al comprador en la posibilidad de ejercer cualquiera de las dos acciones mencionadas.
Pero para que el comprador pueda ejercer estas acciones en caso de que el vendedor no cumpla su obligación de entregar, es necesaria la concurrencia de alguna de las siguientes condiciones o requisitos:
1. - Que el deudor (vendedor) esté constituido en mora de entregar.
2. - Que la mora sea imputable a hecho o culpa del vendedor.
3. - Que el comprador haya pagado el precio, o bien, que se allane a pagarlo, o que se le haya conferido un plazo para efectuar dicho pago.
Si no concurre este último requisito, ante la demanda del comprador el vendedor podrá oponer la excepción contemplada en el art.1552 (que contempla el principio de que la mora purga la mora).
Derecho de retención. La ley le confiere al vendedor un derecho de retención, porque puede suceder que se celebre un contrato de compraventa y el comprador no estuviera obligado a pagar el precio de inmediato y, una vez celebrado el contrato de compraventa, se produzca una disminución de la fortuna del comprador que haga temer al vendedor un posible no pago del precio. En este caso, el vendedor no está obligado a entregar la cosa, aun cuando se haya estipulado un plazo para el pago del precio, mientras no se pague el precio o se le asegure convenientemente su pago (art.1826 inciso final).

B.- Obligación del vendedor de saneamiento de la cosa vendida:
Esta obligación se funda en el razonamiento lógico en orden a que si alguien compra una cosa es para que ésta le sea útil, esto es, para poder usarla según su naturaleza; y para poseerla con tranquilidad, esto es, sin ser perturbada de su posesión.
En el fondo, esta obligación consiste en garantizar al comprador una posesión pacífica y tranquila de la cosa que se vende y una posesión útil.
Que la posesión sea pacífica y tranquila, significa que el comprador no debe ver perturbada su posesión con las acciones que terceros hagan valer respecto de la cosa vendida para privarle de esa cosa.
Que la posesión sea útil, significa que la cosa no tenga vicios ocultos que imposibiliten su uso por el comprador.
Es justamente a estos dos aspectos a los cuales se refiere el art.1837, al establecer que la obligación de saneamiento comprende dos objetos:
1. - Amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, aspecto que configura el "saneamiento de la evicción".
2. - Responder de los vicios ocultos de la cosa, aspecto que configura el "saneamiento de los vicios redhibitorios".

El saneamiento de la evicción:
Consiste en la obligación del vendedor de garantizar al comprador la posesión pacífica de la cosa, esto es, una posesión que no sea perturbada por terceros. Por esta misma razón es que se denomina también "obligación de garantía".
Cuándo entra a jugar esta obligación: cuando el comprador es perturbado en su posesión por terceros que pretenden derechos sobre la cosa vendida.
El art.1838 señala que hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial.

Caracteres de la obligación de saneamiento de la evicción:
a) Es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa (art.1444 y 1839). Lo es porque se entiende incorporada en el contrato sin necesidad de una cláusula especial.
b) El vendedor no puede ejercer las acciones que se traducirían en una perturbación o extinción de la posesión pacífica de la cosa. Hay diversas disposiciones en el CC, como el art.1837, 1845 y 1849, de los cuales se desprende que es inconciliable esta obligación de garantía con el ejercicio de la acción reivindicatoria o cualquiera otra dirigida a privar o perturbar al comprador en su posesión pacífica de la cosa. Lo que sucede es que si por el contrato de compraventa el vendedor contrae la obligación de proteger o amparar al comprador frente a pretensiones de terceros sobre la cosa vendida, con mayor razón el propio vendedor está obligado a no atacarlo en su dominio y posesión pacífica de la cosa. La misma obligación pesaría sobre los herederos del vendedor.
c) La obligación del vendedor de proteger o amparar al comprador es patrimonial y, por este hecho, la obligación se transmite a los herederos del vendedor y la acción a los herederos del comprador.
Pero, para que haya evicción deben concurrir ciertos requisitos que se desprenden de los arts.1838 y 1839:
1. - Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa.
2. - Que la evicción provenga de un hecho anterior a la venta.
3. - Que la privación del todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial.

1.- Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa. Se entenderá que esto sucede, no solo cuando se quita el todo o una parte de la cosa que le fue vendida, sino que también cuando por sentencia judicial se declara en favor de un tercero la existencia de un derecho anterior sobre la cosa que limite de cualquier modo el dominio del comprador de la cosa. Así, habrá privación total cuando se vende una cosa y después el verdadero dueño de ella ejerce la acción reivindicatoria contra el comprador para privarlo de la cosa vendida y, se ordena la restitución de la cosa a su verdadero dueño. Cuando el acreedor hipotecario ejerce la acción de desposeimiento en contra del comprador y en virtud de ella se priva al comprador de la cosa que él compró.
Hay privación de parte de la cosa cuando se declara en favor de un tercero un derecho real sobre la cosa limitativo del derecho de dominio, como cuando se establece que un tercero tiene un derecho de usufructo sobre la cosa o la existencia de la propiedad fiduciaria.
2.- La evicción tiene que originarse en una causa anterior al contrato de compraventa. Este requisito está contemplado en el art.1839 y se ajusta claramente a la lógica y equidad, pues no sería lógico ni justo hacer responsable al vendedor por hechos que se han producido con posterioridad a la venta y en los cuales a éste no ha cabido participación alguna. El vendedor solamente podrá responder por las cosas que hubieren sucedido con anterioridad al contrato de compraventa y en los cuales él tuvo participación.
3.- Que la privación del todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial. Esto es precisamente lo que caracteriza a la evicción. Si la privación del todo o parte de la cosa no se hace por sentencia judicial, no hay evicción, es decir, si alguien arrebata o quita materialmente la cosa al comprador, éste va a poder ejercer la acciones que la ley le confiere a ese respecto: acción posesoria o reivindicatoria según sea procedente. Pero no va a haber lugar a la evicción, porque ésta requiere de sentencia judicial.
Es decir, para que haya evicción es necesario que un tercero inicie un juicio en contra del comprador y, aún más, que en dicho juicio se dicte sentencia en contra del comprador, que lo condene a entregar la cosa al demandante o a reconocer en su favor un derecho real limitativo del dominio.

Etapas que comprende el saneamiento de la evicción:
Comprende dos etapas perfectamente caracterizadas:
1. - Consiste en la obligación del vendedor de acudir en auxilio del comprador para defenderlo en el juicio que se ha iniciado en su contra.
2. - Una vez producida la evicción, es decir, después que el comprador ha sido privado del todo o parte de la cosa vendida, el vendedor va a tener que entrar a pagarle las indemnizaciones que correspondan.
Estas dos obligaciones que comprende el saneamiento de la evicción son diferentes en cuanto a su naturaleza y se encuentran claramente separadas una de la otra, sucediéndose en el tiempo en el mismo orden indicado.
La primera de ellas, esto es, la obligación de amparo judicial, es una obligación de hacer, entendiéndose por tal aquella que consiste en la ejecución de un hecho, que en este caso sería: amparar o ir en auxilio del comprador judicialmente demandado. Es por esta razón que el art.1840 nos señala que la obligación de saneamiento es indivisible, de tal suerte que si el vendedor fallece, puede exigirse el cumplimiento de la obligación de hacer a cualquiera de sus herederos.
La segunda obligación que comprende el saneamiento de la evicción, esto es, la de indemnizar, es una obligación de dar y, como tal, es divisible entre los herederos del deudor. De este modo, en caso de fallecimiento de éste, puede exigirse dicha obligación a prorrata de las cuotas que correspondan a los herederos (art.1840 inc.2).

Análisis de las obligaciones que conforman el saneamiento de la evicción:
1. - La obligación de amparo judicial. Si por un tercero que pretende tener derecho sobre la cosa vendida, se intenta una acción en contra del comprador (como la reivindicatoria, por ejemplo), puede suceder y, normalmente así será, que el vendedor no tuviere conocimiento de las pretensiones de ese tercero y, es por ello que la ley exige que el comprador cite de evicción al vendedor por medio de un procedimiento especial establecido en el CPC (arts.584 y sgtes.). Esta obligación de citar al vendedor está contemplada en el art.1843.
La citación de evicción tiene que hacerse por el comprador al vendedor antes de contestar la demanda. El efectuar esta citación es de suma importancia, ya que si el comprador no lo hace, el vendedor no va a ser responsable de la evicción. Por lo demás, es lógico que así sea, porque si el vendedor no es citado de evicción no toma conocimiento de las pretensiones del tercero.
Citado de evicción, el vendedor puede adoptar dos actitudes:
• No comparece al juicio,
• Comparece al juicio.
Los efectos que se derivan de una u otra actitud son distintos:
• Si el vendedor citado legalmente de evicción no comparece en juicio, es obligado al saneamiento de la evicción. Ello, porque de su parte ha habido negligencia (art.1843 inc.3).
Pero, hay un caso en que no obstante haberse citado al vendedor, éste no va a responder de la evicción en aquel caso en que el comprador pierde la cosa porque no opuso una excepción que le favorecía (art.1843 inc.3).
• Si el vendedor citado legalmente de evicción comparece en juicio, puede adoptar dos actitudes:
a) Si analizados los antecedentes el vendedor llega a la conclusión que el tercero va a ganar el litigio, en ese caso puede allanarse a la evicción, pagando al comprador el precio y la correspondiente indemnización (art.1845).
Pero, puede suceder que el comprador desee continuar adelante con el juicio, lo cual puede hacer perfectamente, pues es un derecho que le corresponde. Pero, si adopta esta actitud y pierde el litigio, no va a poder demandar al vendedor el pago de las costas del juicio ni el valor de los frutos con que hubo de satisfacer al tercero (art.1845).
b) Si analizados los antecedentes del juicio el vendedor llega a la conclusión que las pretensiones del tercero carecen de fundamento, en ese caso, asume la defensa del demandado. En este evento, la relación procesal se va a mantener entre el tercero y el vendedor y, por eso, todas las gestiones y actuaciones en el litigio se van a producir entre ellos, dejando el comprador de ser parte principal en el proceso, pudiendo intervenir, eso sí, como coadyuvante en defensa de los derechos que le pertenecen (art.1844).
Es en esta forma como se sigue adelante el juicio y, de lo cual pueden resultar dos situaciones:
I. - El vendedor gana el litigio: esto significa que la acción intentada por el tercero no prosperó. En tal caso, de conformidad al art.1855, el vendedor no tiene ninguna responsabilidad: no será obligado a la indemnización de los perjuicios que la demanda hubiere causado al comprador (es decir, el comprador no tiene derecho a que se le indemnicen las costas del litigio, sino en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor).
II. - El vendedor pierde el litigio: termina aquí la primera etapa de la obligación de saneamiento de la evicción, es decir, finaliza la obligación de defender al comprador y surge la obligación que pesa sobre el vendedor, que es la de indemnizar al comprador. De manera entonces que esta segunda obligación nace una vez evicta la cosa por sentencia judicial.

Qué comprende esta obligación de indemnizar (art.1847):
Evicta la cosa por sentencia judicial, el vendedor está obligado a 5 prestaciones en favor del comprador, las que comprenden la totalidad del saneamiento de la evicción y que son las siguientes:
1. - La restitución del precio: el vendedor tiene que devolver íntegramente el precio recibido al comprador, aun cuando la cosa haya disminuido de valor en el tiempo que medie entre la venta y la evicción (art.1847 N.1).
Pero, como esto podría traducirse en un enriquecimiento sin causa para el comprador, la ley establece que si ha habido deterioro de la cosa y, este deterioro ha significado un beneficio para el comprador, tiene que rebajarse proporcionalmente el precio (art.1848).
2.- La indemnización de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador: esta indemnización entonces no comprende cualquier gasto en que haya incurrido el comprador, sino aquellos en que por la ley ha tenido que incurrir para el perfeccionamiento de la venta, como por ejemplo: impuestos, gastos de escritura, etc. Por consiguiente, no quedan comprendidos los gastos convencionales.
3.- La indemnización del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño (al tercero que obtuvo en el juicio).
Pero esta obligación tiene una limitación: el vendedor no debe el valor de los frutos percibidos durante el juicio cuando habiendo allanado a la demanda, el comprador decida continuar adelante con el juicio (art.1845). Es lógico que en este caso no se responda porque el juicio se siguió en contra de su opinión.
4.- Indemnización de las costas del juicio: esta obligación también tiene una limitación, que es la misma que en el caso anterior, esto es, el vendedor no debe las costas del juicio si estuvo por aceptar la demanda, y el comprador decidió seguir adelante con el litigio.
5.- La indemnización del aumento del valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.
Es lógico que este aumento de valor se indemnice, porque corresponde a un interés económico que se ha incorporado al patrimonio del comprador y, además, por que la evicción priva al comprador del aprovechamiento de este aumento. Esta indemnización se rige por reglas distintas, según cual sea la causa del aumento del valor de la cosa evicta. El legislador reglamentó minuciosamente la forma de indemnizar este aumento de valor en los arts.1849 y 1850, distinguiendo las siguientes situaciones:
Si el aumento de valor de la cosa evicta se debe a mejoras ejecutadas por el comprador, para los efectos de esa indemnización hay que distinguir:
• Si estaba de buena fe, esto es, si desconocía las causas de la evicción al momento de la venta, está obligado a indemnizar las mejoras necesarias o útiles que hubiera efectuado el comprador, pero sólo en caso que dichas mejoras no le hayan sido pagadas por el tercero que intentó la acción, ya que puede suceder que el tercero demandante haya sido condenado al pago de esas mejoras por concepto de prestaciones mutuas (art.1849).
• Si estaba de mala fe, esto es, conocía las causas de la evicción al celebrarse la compraventa, tiene que indemnizar al comprador todo aumento de valor que haya experimentado la cosa por concepto de mejoras, incluido aun el reembolso de las mejoras voluptuarias (art.1849 inc.2).
a) Si el aumento del valor de la cosa evicta se debe a causas naturales, o al transcurso del tiempo, también debemos distinguir para los efectos de su indemnización:
• si el vendedor estaba de buena fe, tiene que pagar al comprador el aumento que ha experimentado la cosa, pero con la siguiente limitación: no se abonará en lo que excediere la cuarta parte del precio de venta (art.1850).
• si el vendedor estaba de mala fe tiene que indemnizar todo aumento que experimente la cosa por causas naturales o por el transcurso del tiempo, sin limitación alguna (art.1850).
Todo lo señalado anteriormente es aplicable a las ventas voluntarias, porque tratándose de las ventas forzosas, de acuerdo al art.1847, el vendedor debe una sola prestación: el precio. Ello es así porque este contrato le ha sido impuesto al vendedor en caso de venta forzada, de tal suerte que su voluntad no ha concurrido a la celebración del contrato y, por ello, no puede imputarse la evicción a su culpa (art.1851). Evicción parcial:
Como su nombre lo indica, es la privación que sufre el comprador de parte de la cosa que compró en virtud de una sentencia judicial y por una causa anterior al contrato de compraventa.

Consecuencias de la evicción parcial:
Hay que establecer:
1. - La magnitud de la parte evicta, es decir, debe establecerse si la parte evicta fue o no determinante en la celebración del contrato. Si la parte evicta es de tal magnitud que, faltando ella, el comprador no habría celebrado el contrato de compraventa, en ese caso, éste tiene un derecho de opción:
• puede pedir la resolución del contrato de compraventa con indemnización de perjuicio (art.1852 inc.final y 1853).
• puede pedir el saneamiento de la evicción parcial (art.1854).
Si la parte evicta es de tal magnitud que, faltando ella, el comprador habría celebrado el contrato de todas maneras, en ese caso, éste sólo tiene derecho a pedir el saneamiento de la evicción parcial y nada más (art.1854).
El establecer la magnitud de la parte evicta, esto es, el determinar si fue o no relevante en la celebración de la compraventa, es una situación de hecho.
2.- Quién es el sujeto pasivo de la evicción: es importante establecerlo porque éste no es solo el inmediato vendedor de comprador que posee la cosa evicta, sino que también los antecesores de él en el dominio (art.1841).

Extinción de la obligación de saneamiento de la evicción:
1. - Prescripción: la obligación del vendedor de amparar judicialmente a su comprador es imprescriptible. La prescripción que el legislador establece en esta materia se refiere a la obligación de saneamiento de la evicción, pero sólo después que ésta se ha producido, es decir, una vez que se ha dictado la sentencia que priva al comprador de todo o parte de la cosa.
En otras palabras, la prescripción sólo dice relación con la obligación de pagar el precio y las indemnizaciones a que se refiere el art.1847.
• Prescripción de la obligación de restituir el precio: prescribe de acuerdo a las reglas generales, es decir, 3 o 5 años, según se trate de acción ejecutiva u ordinaria (art.2515). Para ver desde cuándo se cuenta el plazo, hay que distinguir:
a) - si hay sentencia que privó al comprador de todo o parte de la cosa, el plazo corre desde la fecha de esta sentencia que produce la evicción (art.1856 inc.2).
b) - si no hay sentencia, porque el comprador restituyó la cosa al tercero por haberse allanado el vendedor a la demanda de éste, el plazo corre desde la restitución de la cosa (art.1856 inc.2).
• Prescripción de la obligación de pagar las restantes indemnizaciones: prescribe en 4 años contados en la misma forma señalada anteriormente.

2.- Renuncia. El comprador puede renunciar a la acción de saneamiento por evicción porque ella mira a su solo interés y ésta es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa.
Esta renuncia tiene los siguientes alcances:
• el vendedor, aun cuando el comprador haya renunciado a la acción de saneamiento, tiene que restituir el precio, porque si no fuere así, habría un enriquecimiento sin causa (art.1852). Pero, hay casos en que el vendedor ni siquiera tiene la obligación de restituir el precio:
a) Cuando el comprador compró la cosa a sabiendas de que era ajena (art.1852 inc.3).
b) Cuando el comprador tomó sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo (art.1852 inc.3).
La razón de esto es que en estas dos situaciones el contrato de compraventa pasa a tener el carácter de aleatorio para el comprador y el precio, naturalmente, se estipula considerando los riesgos que presenta la evicción, por lo que cabe concluir que va a ser menor que el que se habría convenido de no presentarse dicha situación.
3.- Extinción por otras causas legales:
a) cuando el tercero que demanda y el comprador someten el asunto a arbitraje sin conocimiento del vendedor, y el árbitro falla en contra del comprador, o sea, a favor del tercero demandante (art.1846 nº1).
El fundamento de esto radica en que se está procurando por este medio evitar la colisión entre el comprador y el tercero para perjudicar al vendedor. Si el vendedor consiente en que el problema se someta a arbitraje, subsiste la obligación de saneamiento.
b) Si el comprador perdió la posesión por su culpa y, de ello se ha seguido la evicción (art.1846 n.2).
c) Cuando el comprador no citó de evicción al vendedor (art.1843 inc.3).
d) Cuando citado el vendedor de evicción, este no comparece, pero el comprador pierde el juicio por no haberse hecho valer una excepción o defensa que la pertenecía (art.1843 inc.3).

• Saneamiento de los vicios redhibitorios:
Este es el otro aspecto que comprende la obligación de saneamiento que pesa sobre el vendedor. La obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios tiene por finalidad garantizar al comprador la posesión útil de la cosa en el sentido de que el comprador va a poder utilizar la cosa en su beneficio. Esta posesión útil de la cosa va a desaparecer cuando se presenta algún vicio oculto o redhibitorio.
El legislador no ha definido el vicio redhibitorio. Los autores señalan que "vicio redhibitorio es un defecto inherente a la cosa, que existía al tiempo de la venta, oculto para el comprador y que impide total o parcialmente el uso natural de la cosa".

Vicios redhibitorios y error sustancial:
No debe incurrirse en equivocación de confundirlos. Error sustancial es el que recae sobre la sustancia o calidad esencial de la cosa. Se distingue del vicio redhibitorio en cuanto, en este último, hay un defecto o una imperfección inherente a la cosa en sí misma y que tiene como consecuencia el hacerla inútil para su uso natural (se trata, por consiguiente, de una situación objetiva).
En cambio, en el error sustancial hay un falso o equivocado concepto de una de las partes sobre la sustancia o calidad esencial de la cosa, con prescindencia de sus condiciones inherentes (se trata de una situación de carácter subjetivo).

Requisitos para que un vicio sea redhibitorio (art.1858):
1.- que el vicio haya existido al tiempo de la celebración del contrato.
2.- que el vicio sea grave,
3.- que el vicio sea oculto.
1. - Que el vicio haya existido a la celebración del contrato: es un requisito totalmente lógico, porque sólo de estos vicios puede hacerse responsable al vendedor, ya que después del contrato de compraventa la cosa ha dejado de estar en su poder y, por consiguiente, ha salido de su cuidado.
Para que se configure este requisito no es necesario que el vicio haya existido en toda su extensión magnitud o gravedad al momento de la celebración del contrato, sino que basta que exista en germen hasta ese momento y se desarrolle con posterioridad.
2.- Que el vicio sea grave: lo es cuando el defecto es de tal naturaleza que impide total o parcialmente el uso de la cosa. Se trata aquí de una cuestión de hecho que el juez va a tener que resolver en cada caso.
El N.2 del art.1858 da una pauta que puede servir al juez para establecer si hay o no gravedad en el vicio: ello, según si puede o no presumirse que el comprador, conociendo el vicio, hubiere o no comprado la cosa o la hubiere comprado en un precio menor.
3.- Que el vicio sea oculto: lo es cuando el comprador lo ignora por no habérselo manifestado el vendedor.
Pero, hay casos en que no hay vicios redhibitorios no obstante el silencio del vendedor. Ellos son los siguientes:
a) cuando ha habido negligencia del comprador para conocer el vicio (art.1858 n.3).
b) cuando el comprador por su profesión u oficio ha podido fácilmente conocer el vicio (art.1858 n.3), ejemplo: un veterinario compra un animal enfermo.

Cláusulas que hacen redhibitorios vicios que no lo son:
El legislador autoriza expresamente que las partes en un contrato den a un vicio el carácter de redhibitorio, aun cuando éste no lo sea naturalmente. El art.1863 dice que "las partes pueden por el contrato...", luego el carácter redhibitorio que pueda atribuírsele a un vicio se hace sólo en el contrato, no en una convención posterior.

Efectos de los vicios redhibitorios:
Los efectos no son otra cosa que los derechos que tiene el comprador ante un vicio de esta naturaleza y que se traducen en dos acciones que el comprador puede intentar en contra del vendedor:
1.- La acción redhibitoria,
2.- La acción estimatoria o cuanti minoris.
El ejercer una u otra de estas acciones es un derecho que la ley le confiere al comprador (art.1860).
1. - La acción redhibitoria: es aquella por la cual el comprador puede solicitar la resolución de la venta (art.1857).
2. - La acción estimatoria o cuanti minoris: es la que la ley confiere al comprador para que pueda pedir una rebaja proporcional del precio. En este caso, a diferencia del anterior, el contrato de compraventa subsiste, pero se produce una rebaja proporcional en el precio (art.1857).
La regla general es que el comprador tiene un derecho de opción entre estas dos acciones. Sin embargo, esta regla tiene excepciones, es decir, hay casos en que el comprador está privado de este derecho de opción, pudiendo solamente ejercer la acción estimatoria. Estos casos son los siguientes:
a) Cuando los vicios no son graves (art.1868).
b) Cuando la cosa perece después de celebrado el contrato de compraventa, encontrándose en poder del comprador y por culpa de éste (art.1862 inc.1). Pero, si la cosa perece por un vicio inherente a ella misma, subsiste el derecho de opción para el comprador (art.1862 inc.2).
El legislador ha considerado también la situación del vendedor que sabía del vicio redhibitorio y guardó silencio al respecto (no lo hizo presente al comprador). En este caso, el vendedor queda obligado no solo a la restitución de la cosa o a la rebaja del precio, sino que también debe indemnizar perjuicios en favor del comprador (art.1861).
Tratándose de las ventas forzadas, el legislador da una regla especial en el art.1865, señalando que la acción redhibitoria no tiene lugar en ellas salvo que el vendedor no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiera declarado a petición del comprador.

Extinción de la acción de saneamiento de los vicios redhibitorios:
1. - Por renuncia: esta acción puede renunciarse porque la obligación de saneamiento es un elemento de la naturaleza del contrato. Pero, la renuncia de la acción de saneamiento de los vicios redhibitorios no exime al vendedor de sanearlos cuando esos vicios le eran conocidos y él no se lo manifestó al comprador (art.1859).
2. - Por prescripción: a este respecto debemos distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles. Respecto de los bienes muebles la acción redhibitoria prescribe en el plazo de 6 meses. Respecto de los inmuebles, en un año.
En ambos casos, con una particularidad muy especial: estos plazos pueden ampliarse o restringirse por voluntad de los contratantes. Se presenta aquí una distinción con el plazo de prescripción del pacto comisorio en materia de compraventa por no pago del precio al tiempo convenido, pues en este caso la ley fija un plazo máximo de prescripción y las partes sólo pueden fijar uno menor pero no ampliarlo. El plazo de prescripción de la acción redhibitoria se cuenta desde la entrega real de la cosa".
Por su parte, la acción estimatoria prescribe en el plazo de un año para los muebles y 18 meses para los inmuebles (art.1869). Este plazo también se cuenta desde la entrega real. El art.1869 nada dice sobre la posibilidad de ampliar o restringir estos plazos tratándose de la acción estimatoria. Sin embargo, Alessandri sostiene que también tratándose de esta acción las partes pueden ampliar o restringir este plazo, porque si no tuvieran esta facultad podría darse la situación que la acción estimatoria prescribiría antes de la acción redhibitoria en el caso de que las partes, haciendo uso del derecho que la ley les confiere, hubieran ampliado el plazo de prescripción de esta última.
El legislador ha establecido una norma especial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción estimatoria para el caso en que la cosa vendida haya sido remesada a un lugar distante (art.1870).

2.- Obligaciones del Comprador:
1) - Recibir la cosa comprada,
2) - Pagar el precio.
Estas obligaciones están establecidas en los arts.1793, 1827 y 1871. La principal de estas obligaciones es la de pagar el precio, señalándolo así expresamente el legislador en el art.1871.

1.- Obligación del comprador de recibir la cosa comprada:
Está establecida en el art.1827, que señala que si el comprador se ha constituido en mora de recibir la cosa, va a tener que pagarle al vendedor los gastos de alquiles de los almacenes, graneros y vasijas en que se contenga lo vendido. Además, establece el legislador que cesa la responsabilidad del vendedor por el cuidado de la cosa respondiendo solamente del dolo o culpa grave. Esta obligación del comprador de recibir la cosa que el compró no es más que la lógica consecuencia de la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida. Qué sucede si el vendedor se niega a recibir la cosa comprada por él:
1) El vendedor puede pagar por consignación (arts.1598 y sgtes.).
2) El vendedor podrá pedir la resolución o el cumplimiento del contrato por incumplimiento de la obligación del vendedor de recibir la cosa comprada (art.1489).

2.- Obligación de pagar el precio:
Esta es la principal obligación del comprador (art.1871). Es un requisito de la esencia del contrato de compraventa. En lo que dice relación con el tiempo y lugar de pago del precio, hay que estarse a lo estipulado por las partes.
De modo que si para el pago del precio las partes han fijado un plazo o una condición, habría que atenerse a ese plazo o condición. Si nada han dicho las partes, se aplican las reglas generales indicadas en el art.1872. Sobre esto hay que tener presente que el pago del precio no puede hacerse por parcialidades (art.1591). Si de parte del vendedor hay resistencia de recibir el pago, se puede pagar por consignación.
La ley confiere al comprador un derecho de retención del precio, que se traduce en que la obligación de pagar el precio por el comprador se suspende cuando éste deposita el precio en el tribunal con la aprobación del juez, a causa de haberse perturbado su posesión de la cosa o de existir acciones reales sobre ella, no conocidas del comprador. Se trata aquí no de un pago por consignación, sino de un depósito en el tribunal, lo que es una retención judicial del precio que dura hasta que el vendedor haga cesar las perturbaciones o caucione las resultas del juicio (art.1872 inc.2). Así por ejemplo, se ha resuelto que si se trata de la compraventa de un inmueble y un tercero obtiene una medida precautoria consistente en la prohibición de gravar o enajenar el inmueble (lo cual se traduce en la prohibición de hacer la tradición del mismo), el comprador perfectamente va a poder hacer valer este derecho de retención.
Si el comprador se constituye en mora de pagar el precio, el vendedor va a poder demandar a su arbitrio el pago del precio o la resolución del contrato, en ambos casos, con indemnización de perjuicios. Es decir, va a poder poner en acción la condición resolutoria tácita contemplada en el art.1489 y que se encuentra reiterada en materia de compraventa en el art.1873.

Consecuencia de la resolución de la compraventa:
En esta materia hay algunas reglas especiales:
1. - La regla general en materia de resolución es que producida ésta no se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio (tiempo que va entre la celebración del contrato y su resolución art.1488). Pero el contrato de compraventa, cuando la resolución se produce por el no pago del precio, el comprador va a tener que restituir los frutos, ya sea totalmente cuando no ha pagado nada, o parcialmente en proporción a la parte no pagada, en caso de que haya habido un pago parcial (art.1875).
2. - La regla general en materia de resolución es que tratándose del pago de expensas y deterioros se presume la buena fe del deudor resolutorio. Pero, tratándose del contrato de compraventa, se presume legalmente la mala fe del comprador que no ha pagado el precio, salvo que este pruebe lo contrario, es decir, que fue fortuita, y no por culpa de él ha sufrido un deterioro tan grande que le impide pagar el precio (art.1875 inc.3). El hecho de que se presuma legalmente la mala fe del comprador significa que si éste no puede comprobar lo contrario en los términos del art.1875 inc.3, se le van a reembolsar solamente las expensas necesarias que hubiere hecho, pero no las útiles ni las voluptuarias, pudiendo en este caso, sí llevarse las materiales, siempre que concurran los requisitos de los arts.910 y 911.
3. - Si hubiese habido arras, la resolución del contrato de compraventa por no pago del precio faculta al vendedor para retenerlas si las hubiera recibido o para exigirlas dobladas si las hubiera dado (art.1875).
4. - En el art.1876 inc.1 se señala que la resolución por el no pago del precio, respecto a los efectos que produce en relación con los terceros poseedores, se rige por los arts.1490 y 1491. Este inc.1 del art.1876 es totalmente inoficioso, porque aún cuando nada hubiere dicho, de todos modos se hubieran aplicado los artículos señalados. Pero, tiene importancia el art.1876 por lo dispuesto en su inc.2, ya que establece un resguardo en favor del tercero, consagrando una inadmisibilidad probatoria amplia en su favor cuando en la escritura se dice que se pagó el precio, ya que en tal caso se admiten solamente dos pruebas en contrario:
• la de la nulidad de la escritura,
• la de la falsificación de la escritura.
Este resguardo es solo respecto de terceros, de tal manera que entre las partes podrá probarse que no hubo pago del precio de la compraventa, aun cuando en la escritura se diga lo contrario y las únicas limitaciones que pudieran existir aquí son las de la testimonial de acuerdo con el valor de la cosa (art.1708 y 1709). Si llega a probarse que no hubo pago del precio, no obstante haberse pagado, se va a poder pedir la resolución del contrato o que se declare simulado.

Pactos Accesorios al Contrato de Compraventa.

Entre los pactos accesorios al contrato de compraventa, podemos indicar.
1.- El Pacto Comisorio (art. 1877 y sgtes.).
2.- El Pacto de Retroventa (art. 1881 y sgtes.).
3.- El Pacto de Retracto (art. 1886).
4.- Otros Pactos (art.1887).

Pacto Comisorio:
Es necesario hacer distinciones entre:
a) Doctrina
b) Derecho positivo.
a) En doctrina en general, se entiende que el pacto comisorio es "La estipulación que hacen las partes de que el contrato se resolverá, si uno de ellos no cumple su obligación". Es decir, el pacto comisorio en doctrina no es otra cosa que la estipulación expresa de la condición resolutoria tácita.
El pacto comisorio procede en toda clase de contratos en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, lo cual es importante, especialmente respecto de los contratos unilaterales, toda vez que la condición resolutoria solamente procede en los contratos bilaterales.
b) En el derecho positivo chileno se plantea un problema: El pacto comisorio está definido y tratado en el contrato de compraventa en relación con la obligación del comprador de pagar el precio (art.1877). Luego, en estricto derecho, el pacto comisorio se aplica solamente en la compraventa y respecto de la obligación de pagar el precio. De no ser así, no podría hablarse de pacto comisorio, y los tribunales en ciertos casos así lo han entendido, hablando no de pacto comisorio sino que de "condición resolutoria tácita expresada".
No obstante que ésta pareciera ser la doctrina correcta, se acostumbra a denominar, como pacto comisorio, a la estipulación expresa de la condición resolutoria tácita.

Para el análisis del pacto comisorio se debe distinguir:
1. - Pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de pagar el precio.
Este pacto comisorio puede ser simple o calificado, y consiste en la estipulación de que si no se paga el precio se puede resolver la compraventa, esto en cuanto al simple.
Es calificado, o con cláusula de resolución ipso facto en la compraventa. No opera de pleno derecho sino que la consecuencia que produce es que el tiempo de que dispone el comprador para cumplir con su obligación, de pagar el precio, es reducida, porque va a disponer de 24 horas contadas desde la notificación judicial de la demanda.
2.- Pacto comisorio en el contrato de compraventa, por incumplimiento de cualquiera otra obligación. Puede ser simple o calificado.

Pacto de retroventa. Art.1881. y sgtes.

Concepto: "Es aquel por el cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que haya costado la compra".
Se trata entonces de una venta sujeta a una condición resolutoria ordinaria potestativa que depende de la sola voluntad del acreedor (vendedor); luego, es válida.
En el fondo el pacto de retroventa es una caución, ya que el comprador va recibir la cosa y no la va a devolver hasta que se le restituya el precio que dio por ella; o la cantidad que se hubiere estipulado. Esta suma es en el fondo el préstamo que se le hizo al vendedor. Es decir en vez de constituir una hipoteca, se vende con pacto de retroventa.

Requisitos del Pacto de Retroventa.
1. - Tiene que estipularse al momento del contrato. El Art.1881, nos dice que "por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de...", redacción ésta que nos está indicando que ello debe hacerse en el momento mismo de la celebración del contrato y no con posterioridad.
2. - Debe estipularse un precio que el vendedor va a tener que pagar por la cosa cuando vuelva a comprarla. En caso que nada se diga a este respecto, ese precio será el mismo de la compraventa.
3. - Debe señalarse un plazo dentro del cual el vendedor va a poder recuperar la cosa que ha vendido (art.1885).
Las partes tienen una relativa libertad para fijar este plazo, porque ellas pueden estipular el plazo que deseen siempre que no exceda de 4 años. Encontramos aquí una situación similar a la que se presenta en el pacto comisorio por incumplimiento de la obligación de pagar el precio de la compraventa por parte del comprador, en el cual las partes pueden fijar el plazo de prescripción, siempre que no exceda de 4 años.
El problema que se ha planteado en el plazo del pacto de retroventa es si se trata de un plazo de prescripción o de caducidad. Se ha resuelto que se trata de un plazo de caducidad.

Efectos del pacto de retroventa.
Aquí hay que distinguir algunas situaciones:
a. - Si el vendedor no hace uso de la facultad de recobrar la cosa o si deja transcurrir el plazo dentro del cual pudo ejercitar esta facultad.
En tal situación se consolida el derecho del comprador, es decir, el comprador que tenía la calidad de dueño condicional pasa en virtud de esta situación, a ser dueño puro y simple.
b.- Si el vendedor ejercita su derecho a recobrar la cosa vendida, deberá ejercitar una acción judicial en contra del comprador pidiendo la restitución de la cosa que vendió, debiendo, si reembolsa al comprador, las expensas que este hubiese realizado en mejoras necesarias no teniendo responsabilidad por las útiles y las voluptuarias. Por su parte, va a tener que indemnizar, el comprador al vendedor, los daños que se hubieren originado por su hecho o culpa.(Art.1883.).
c.- Efectos respecto de terceros: El problema que pudiera presentarse dice relación con los terceros que pudiera haber obtenido algún derecho sobre la cosa. La ley nos dice que respecto de los terceros se aplica lo dispuesto en los Arts.1490 y 1491.(1882).

Pacto de retracto.
Concepto: "Se trata de una venta sujeta a una condición resolutoria que consiste en que, si dentro de cierto plazo, que no puede pasar de un año, se presenta un tercero como comprador ofreciendo un mejor precio que el que se estipuló en la compraventa, se va a producir la resolución de ésta, a menos que el comprador o su adquirente mejore el precio en los mismos términos".
Una vez producida la resolución en virtud del pacto de retracto, se aplican a éste, las mismas reglas aplicables al pacto de retroventa.

Otros pactos accesorios.
De conformidad a lo dispuesto en el Art.1887, pueden agregarse al contrato de compraventa cualesquiera otros pactos accesorios, siempre que sean lícitos. Dichos pactos accesorios se van a regir por las reglas generales de los contratos.

La rescisión de la venta por lesión enorme

La regla general en el derecho chileno, es no aceptar la lesión como vicio de los contratos. Esto al parecer tiene por objeto el otorgar estabilidad a los contratos.
Sin embargo, hay algunos contratos en que el legislador acepta como vicio la lesión enorme, siendo uno de ellos el contrato de compraventa de bienes raíces. (Arts.1888 y 1891).
La lesión enorme en la compraventa consiste en: "Desproporción grave entre el precio que se ha convenido y el verdadero valor de la cosa vendida".
En este caso lo que existe es una falta de equivalencia entre las prestaciones de las partes, lo que se traduce en que una de las partes obtiene una utilidad o ventaja desmedida frente a la otra, sufriendo esta última un perjuicio por la diferencia de valores.
Es justamente para proteger a las partes de esta situación, y frente al aprovechamiento que una de ellas puede hacer de la ignorancia o necesidad de la otra, que el legislador establece en la compraventa la lesión enorme. Aún más, le da el carácter de irrenunciable.

Requisitos para que opere.
1.- Que la lesión sea enorme en los términos del Art.1889.
La lesión debe revestir cierta gravedad pues al legislador no le interesa cualquier desigualdad en la equivalencia de las prestaciones, ya que siempre hay un margen razonable de utilidad y de pérdida, pero ese margen necesariamente debe tener un límite. Es por esto que cuando reviste cierta gravedad, esto es, cuando adquiere el carácter de enorme, el legislador autoriza que se rescinda el contrato. Hay que tener presente que la lesión puede ser invocada por ambas partes, a saber:
a) Para el vendedor. Cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa vendida.
b) Para el comprador. Cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del que paga por ella.
La regla del Art.1889, parte de una misma base para el comprador y para el vendedor: La lesión resulta de la comparación del verdadero precio de la cosa con el precio que efectivamente se paga por ella.
El problema es aquí establecer Cuál es el Justo Precio?
El Art.1889 inc.2, dice que el justo precio se refiere al tiempo del contrato, siendo así, en el evento que se celebre un contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa, el justo precio se mira al momento de la compraventa y no al de la promesa CS.
2.- Que la compraventa sea susceptible de rescindirse por lesión enorme.
No toda compraventa puede rescindirse por lesión enorme, sino que solamente la de Inmuebles, quedando así nuevamente el trato más preferente y resguardado que el legislador da a los inmuebles por sobre los muebles.
El que la lesión enorme se admita sólo sobre los inmuebles tiene además como razón, la de que los muebles cambian de valor con mayor facilidad. Pero tratándose de Inmuebles, hay que tener presente que la lesión enorme no se aplica a la venta de éstos cuando ella se hace por el Ministerio de la Justicia (art.1891). La razón es que en esas ventas hay una intervención del poder judicial y además porque el precio se determina en pública subasta, con lo cual se excluye toda posibilidad de lesión o abuso por parte del comprador.

Efectos que produce la lesión enorme.
La parte que sufre los efectos de la lesión, sólo puede accionar en contra de la contraparte pidiendo la rescisión de la venta. Es decir, que se deje sin efecto y que se proceda a las restituciones mutuas como ocurre para el caso de la nulidad.
En cambio, el culpable de la lesión puede solicitar que se le rebaje el precio o bien se le complete éste (según sea comprador o vendedor). Esto porque este derecho de hacer subsistir el contrato devolviendo el exceso o pagando la diferencia, se lo confiere la ley solamente al culpable de la lesión. Y aún más, este derecho puede ejercitarlo sólo una vez que se ha dictado la sentencia que declara la rescisión. (art.1890 inc.1).
Declarada la rescisión de la venta por lesión enorme por sentencia judicial, la parte a quien le es imputable la lesión (culpable), tiene un derecho opcional:
a. - Completar el precio o devolver la diferencia. En este caso va a subsistir el contrato, y debemos distinguir A quién es imputable la lesión?
• Imputable al comprador: Este completa el precio pagando la diferencia. Para establecer a cuanto asciende la diferencia, ella debe permitir completar el justo precio, menos un 10 por ciento. Ejemplo. Si el justo precio es de $1000. y el vendedor ha recibido $400, el comprador debe completar $900, ya que ese es el justo precio con deducción de la décima parte.
• Imputable al vendedor: Este tiene que restituir el exceso de precio recibido. Es decir, va a tener que pagar una diferencia, y para determinarla, se aumenta el justo precio en un 10 por ciento. Ejemplo: Justo precio $1000, el comprador ha pagado $2500, debemos aumentar el justo precio en un 10 por ciento lo que nos da $1100. El exceso, entonces, que debe restituir es de sólo $1400.
b.- Aceptar la rescisión enorme con todas sus consecuencias. Es decir, se allana a ella, quedando así extinguido y sin efecto el contrato de compraventa. Lo que significa que se produjo la rescisión del mismo. Pero esta rescisión no es en realidad una nulidad, sin embargo produce sus mismos efectos, presentándose las siguientes diferencias:
• El comprador no restituye ni intereses ni frutos, sino a contar del día en que se notificó la demanda (art.1890 inc.2).
• Las partes no se reembolsan los gastos ordinarios por la celebración del contrato (art.1890 inc.2).
• El comprador no está obligado a indemnizar los deterioros de la cosa, salvo que se hubiere aprovechado de ellos (art.1894).
• Los derechos reales con que el comprador haya gravado la cosa antes de la rescisión, no caducan de pleno derecho por la sola declaración de rescisión, sino que el comprador va a tener que cancelar esos gravámenes para devolver la cosa sin ellos al vendedor (art.1895).

Extinción de la Acción Rescisoria.
1. - Por la destrucción de la cosa (art.1893). Esto es así, porque producida la extinción de la cosa, ya no es posible su restitución, y la restitución es el efecto propio de la rescisión del contrato.
2. - Por la enajenación de la cosa (art.1893 inc.2). Si la cosa vendida sale del patrimonio del comprador, no hay acción rescisoria, siendo éste uno de los aspectos en que se presenta gran diferencia con la nulidad, la cual da acción reivindicatoria contra terceros poseedores (art.1689). Pero si el comprador ha enajenado la cosa, obteniendo un precio mayor al que él había pagado por la cosa, procede en su contra una acción indemnizatoria, pero que no es acción rescisoria por lesión enorme, Esta acción indemnizatoria, produce el efecto que el comprador va a tener que devolver el sobreprecio con un límite, que es el justo precio de la cosa con deducción de un 10 por ciento. En lo que el sobreprecio exceda de este tope, le pertenece lícitamente al comprador (art.1893 inc.2).
3.- Prescripción. Art.1896. La acción rescisoria por lesión enorme, prescribe en 4 años contados desde la fecha del contrato.

3.- Contrato de permuta.

El legislador regla este contrato bajo el título "De La Permutación", inmediatamente luego de la compraventa.
Por el contrato de Permuta, las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro (art.1897).
En realidad, el contrato de permuta no presenta mayores novedades ni problemas, porque prácticamente se rige por las mismas normas que el contrato de compraventa:
1. - El Art.1898, dispone que el contrato de permuta por regla general será consensual, salvo que la cosa permutada o ambas sean bienes raíces o derechos hereditarios, en cuyo caso se requiere escritura pública.
2. - Del Art.1899, se desprende que pueden permutarse las cosas que pueden venderse.
3. - Del Art.1899.inc.2.se desprende que son hábiles para celebrar el contrato de permuta las mismas personas que son hábiles para celebrar el contrato de compraventa.
4. - El Art.1900, establece la regla general, cual es que las disposiciones relativas a la compraventa son aplicables a la permuta en lo que no sean contrarias a la naturaleza de esta. Cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da.

De las cauciones.

Cuando estudiamos el derecho de prenda general, vimos que este se traducía en que el deudor responde de su obligación con la totalidad de su patrimonio (art.2465). El problema que aquí puede plantearse es que puede producirse una disminución del patrimonio del deudor, originando un daño a sus acreedores. Si bien es cierto que existe la acción pauliana justamente para situaciones como ésta, hay que recordar que esta acción no siempre es procedente, ya que si no se reúnen los requisitos del art.2468, no puede ejercerse y además presenta el problema que tiene un plazo de prescripción muy breve (un año contado desde la fecha del acto o contrato).
Había entonces que precaver la eventual insolvencia del deudor y evitar los posibles riesgos originados en la improcedencia de la acción pauliana. Así el legislador, para asegurarse de todos estos riesgos, estableció que el acreedor podría recurrir a las cauciones las que se encuentran definidas en el Art.46.

Las cauciones admiten la siguiente clasificación:
1. - Cauciones reales. Son aquellas en que la seguridad o garantía para el acreedor, consiste en tener afectado al cumplimiento de la obligación principal un bien determinado, el que puede ser mueble o inmueble, pudiendo pertenecer al deudor o a un tercero.
Este tipo de caución, constituye un derecho real para el acreedor, y por ello es que las acciones que provienen de estas cauciones se ejercen sobre el bien y sin respecto a determinada persona. Por esta misma razón, se dice que su eficacia como caución es superior a la de las cauciones personales.
Son cauciones de esta especie, la prenda y la hipoteca.
2.- Cauciones personales. Son aquellas en que la seguridad para el acreedor consiste en que puede hacer efectivo su crédito en un patrimonio distinto al del deudor principal.
Son de esta especie, la fianza y la solidaridad pasiva.

4.- Contrato de hipoteca:

Concepto: (2407) La definición es bastante particular, porque dice "es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor".
Esta definición tiene el problema de no precisar claramente qué es la hipoteca, sino que el legislador nos está dando una idea de lo que se entiende por tal.
1. - Dice que la hipoteca recae sobre inmuebles, con lo cual establece ya una diferencia con la prenda.
2. - Señala que estos inmuebles no dejan por la hipoteca de estar en poder del deudor, con lo cual está indicando otra característica propia de la hipoteca y distintiva de la prenda.
Como esta definición del 2407 se ha estimado insuficiente, la doctrina ha elaborado algunas definiciones:
Somarriva: es un derecho real que recae sobre un inmueble, pero permaneciendo en poder del que lo constituye y que da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente con el producto de la subasta".
La hipoteca reviste especial importancia por que es la caución a que más se recurre, estimándose que ella es la que da más garantías al acreedor, ya que los inmuebles son difíciles de destruir y, generalmente, no pierden valor.
En la práctica, se combina la hipoteca con el seguro. (El banco exige al que constituye hipoteca que tome un seguro para prevenir eventuales riesgos de destrucción).

Características como derecho real:
1. - Es un derecho real (577).
Pero, presenta una característica muy especial, que hace que ella se diferencia de los demás: en los demás derechos reales es una relación directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la cual ese derecho se ejerce (todos los derechos reales se ejercen mediante el uso o la tenencia de la cosa).
Pero, en la hipoteca eso no sucede, porque en ella el ejercicio del derecho del acreedor se traduce en la facultad de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la obligación garantizada con hipoteca. Es por eso que hay autores como Planiol, que sostienen que el acreedor hipotecario tiene un derecho real de segundo grado, y lo denominan así porque en éste no hay una relación directa entre el titular del derecho y en la cosa en que éste recae, a diferencia de los de primer grado en que tal relación existe.
Por el hecho de ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre la cosa sin respecto de determinada persona y, es por ello que este derecho confiere al acreedor hipotecario el derecho de persecución que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre, no importando el título a que esa persona lo adquirió (2428).
2.- Es un derecho inmueble (580, 2407 y 2418).
Sin embargo, hay ciertas hipotecas que recaen sobre bienes muebles, que son:
• la que recae sobre naves de más de 50 toneladas de registro.
• las que recaen sobre aeronaves.
Por el hecho de ser la hipoteca un derecho inmueble, la tradición de este derecho se hace por la inscripción del título en el Registro de Bienes Raíces (686).
Pero la hipoteca es un derecho accesorio, pues en realidad el acreedor es titular de dos derechos:
1) Un derecho principal, que es el crédito que él tiene en contra del deudor. De carácter mueble.
2) Un derecho accesorio, que es un derecho real e inmueble: hipoteca.
En doctrina se señala que no obstante ser accesorio, el derecho de hipoteca es superior al derecho principal. Hay autores que tomando como base esta característica y considerando que el derecho principal es mueble, han estimado, por aplicación del principio de lo accesorio, que la hipoteca también tendría carácter mueble.
Pero, esa no es la opinión mayoritaria. Se sostiene que la hipoteca mantiene su carácter de inmueble aun cuando la obligación principal sea mueble, afirmándose que la hipoteca siempre es inmueble, cualquiera sea la naturaleza de la obligación principal.
3.- Es un derecho accesorio.
Este carácter se encuentra expresamente reconocido en el art.46. El que lo sea, importa por diversos aspectos:
a) la obligación principal tiene que ser válida, en caso contrario, la hipoteca tampoco lo será.
b) con la hipoteca se puede garantizar toda clase de obligaciones. Incluso más, se estima en la doctrina que se pueden caucionar obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto. Para ello dan los siguientes argumentos:
• la ley hace expresa alusión a ello en los arts.2427 y 2431. Incluso, en esta última disposición dice expresamente que la hipoteca "puede limitarse a una suma determinada, con tal que así se exprese inequívocamente". A contrario sensu, esa disposición lleva a la conclusión de se acepta que la obligación pueda estar indeterminada en cuanto a su monto, si no se expresa que se la limita a una cantidad determinada.
Cuando la hipoteca se limita a una cantidad determinada recibe el nombre de "hipoteca de máximo".
• Por otra parte, de acuerdo al art.376, la fianza que deben rendir los guardadores para entrar en el desempeño de su cargo, puede ser sustituida por la hipoteca, la cual debe constituirse "con anterioridad" al ejercicio de sus funciones. Pues bien, en este caso, la hipoteca va a caucionar una obligación indeterminada en cuanto a su monto, porque el objeto de estas cauciones es garantizar el buen desempeño del guardador en el ejercicio de su cargo, y al comenzar éste a ejercer sus funciones, no podemos saber cómo va a ser su desempeño, pudiendo incluso darse la situación que no resulte ninguna obligación para el guardador, o bien, que efectivamente surjan obligaciones para él como resultado de su gestión.
• Siendo incierta la existencia de obligaciones, más incierto aún será saber su monto.
En conclusión, aquí el legislador estaría admitiendo constituir hipoteca para garantizar una obligación posible.
• Se argumenta con el art.81 N.4 del Reglamento del Conservador, que dice: "la inscripción de la hipoteca contendrá la suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso de haberse limitado a determinada cantidad".
Este es un requisito que sólo tiene aplicación cuando se ha limitado la hipoteca en cuanto a su monto a determinada cantidad, por ende no tendría aplicación este requisito cuando la hipoteca es ilimitada.
No hay discusión en cuanto a que puedan caucionarse "obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto". Pero, este mismo razonamiento ha llevado a sostener que también podría caucionarse con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, esto es, obligaciones futuras. Sirven como fundamento los arts.2413 inc. final, 376 (que permite caucionar obligaciones de los guardadores), 517 y 455.
Este problema de la procedencia de la hipoteca para garantizar obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, (obligaciones futuras), nos enfrenta a otro problema cual es el siguiente:

• Validez de las cláusulas de garantía general hipotecaria.
Estas cláusulas, de uso muy frecuente en la práctica bancaria, se traducen en establecer que todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas, que llegue a tener el deudor para con el acreedor, quedarán garantizadas con las hipotecas que se constituyen.
Su eficacia o validez ha sido bastante discutida, aceptándose, en principio, su validez.
1.- No son válidas (Fernando Alessandri):
a) Hay que aplicar los principios generales del derecho por los cuales el objeto de los actos jurídicos tiene que ser determinado, y sucede que tratándose de estas cláusulas ello no ocurre, por lo tanto, serían nulas.
Hay que tener presente que el 1461 exige que el objeto esté determinado "a lo menos en cuanto a su género", cosa que tampoco sucede.
Esta argumentación adolece de un error, pues confunde el objeto del contrato principal con el objeto de la hipoteca. Sucede que el objeto de la hipoteca no es la suma o sumas que ella garantiza, sino que es el inmueble sobre la cual ella recae.
b) El art.2431 inc.1, dice que la hipoteca puede limitarse a una cantidad determinada, con tal que así se exprese inequívocamente, de modo que podría entenderse que esa cantidad no puede ser indeterminada, pero la misma disposición agrega que: "no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado". Al prohibir dicha extensión queda claro que es una ley prohibitiva.
c) De acuerdo a los arts.2432 y 81 del Reglamento, la inscripción de la hipoteca debe contener la fecha y la naturaleza del contrato a que accede, requisito este que no podría cumplir la cláusula de garantía general hipotecaria, con lo cual quedaría demostrada su improcedencia.
Este razonamiento es más aparente que real, porque el 2413 inc.final no deja ninguna duda que el contrato de hipoteca pueda otorgarse antes o después del contrato a que acceda y, por ello, la exigencia del art.2432 debe interpretarse en el sentido de que hay que dar cumplimiento a las menciones indicadas cuando el contrato a que accede la hipoteca se celebró antes o coetáneamente a ella. Pero esa exigencia no es procedente cuando se trata de un contrato futuro.
2.- Son válidas. (Somarriva, Meza Barros).
A) La hipoteca con esta cláusula incide en obligaciones futuras e indeterminadas, lo cual es posible, a tal punto que incluso el 2413 permite constituir la hipoteca "antes" de celebrarse el contrato a que accede.
B) Argumentan con el art.81 Nº4 del Reglamento.
C) Historia de la ley. Bello se aparta de la ley francesa siguiendo al derecho español.
D) El primero que hizo uso de esta cláusula era amigo de Bello y, por ello, tiene que haber sabido que era válido aquello.
Determinar la validez o ineficacia de estas cláusulas tiene gran importancia porque gran parte de todo el crédito bancario opera con este sistema, siendo también frecuente en materia de créditos habitacionales. De tal modo que si se declarase su ineficacia, se produciría el derrumbe del sistema financiero. Los bancos recurren a este sistema por una razón de rapidez y seguridad, pues esta cláusula garantiza obligaciones presentes y futuras. Así, no es necesario constituir nueva hipoteca cada vez que se pide un préstamo.
• Problema del art.2431: "Hipoteca de máxima".
Se le da tal nombre porque se faculta la "limitación de la hipoteca a una determinada suma" siempre que ello se exprese en forma inequívoca (condición).
Este artículo ha sido objeto de diversas interpretaciones:
1. Para Somarriva: esta disposición da al deudor un derecho, que consiste en poder solicitar la reducción de la hipoteca cuando ella garantiza obligaciones indeterminadas, de tal suerte que si el acreedor no acepta esta reducción puede recurrirse a la justicia para que sea ella la que haga la limitación, es decir, puede hacerse por:
- como un acuerdo,
- a falta de acuerdo, interviene el juez competente.
En este último caso, es necesario saber cuál es el procedimiento a aplicar
Somarriva está por el procedimiento ordinario. Otros, por el procedimiento sumario.
En general, el deudor va a hacer valer este derecho cuando tenga constituida hipoteca sobre un bien valioso; para garantizar una obligación de poca monta; y especialmente cuando su deseo es constituir otras hipotecas sobre el mismo bien.
El art.2431 inc.1 dice que la hipoteca podrá limitarse a una determinada suma con tal que así se exprese inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado. El problema lo plantea la segunda parte de esta disposición.
2. José Fabres sostiene que ésta es una obligación de carácter prohibitivo, ya que está vedando que la hipoteca se extienda en caso alguno a más del... Señala que el duplo del importe de la obligación principal es una garantía más que suficiente para cualquier tipo de obligación y que si hubieren circunstancias especiales que requirieran una garantía superior ellas no fueron consideradas por el legislador ni pudieron serlo, porque este debe mirar sólo lo general y lo normal.
Además, la hipoteca es un gravamen que es perjudicial para el deudor, porque constituye una limitación a su derecho de dominio y porque afectado un bien en cumplimiento de una obligación determinada, significa que él no puede ser considerado por eventuales acreedores para el otorgamiento de nuevos créditos.
Sin embargo, Somarriva tiene una interpretación distinta. Sostiene que en el caso que la hipoteca exceda del duplo del mencionado límite, el deudor tiene derecho a solicitar a que se reduzca la hipoteca y que, reducida ésta, deba hacerse una nueva inscripción con cargo al deudor. El efecto que ello tendría es que la primera inscripción no tendría eficacia sino hasta el monto señalado en la segunda.
Afirma que esto es aplicable sólo a las obligaciones indeterminadas, porque en las determinadas, en cuanto a su monto, las partes sabían perfectamente a cuanto ascendía la obligación al momento de la constitución de la hipoteca, de tal modo que el deudor al constituir la hipoteca lo hizo teniendo clara conciencia de hasta donde se extendía su responsabilidad, y si afectó un inmueble determinado para garantizar esa obligación, lo hizo en consideración al monto de ello, situación que no se da en las obligaciones indeterminadas.
4.- Constituye una limitación al derecho de dominio.
Si bien es cierto que el art.732 no lo señala, no cabe duda de este carácter, porque una vez constituida el constituyente va a ver limitadas las facultades que el dominio le confiere, desde el momento en que no va a poder ejercerlas en forma que perjudique los derechos del acreedor hipotecario. Si así lo hiciere, se aplica el art.2427.
5.- Constituye principio de enajenación.
Desde el momento en que el constituyente ve limitadas las facultades que le confiere el dominio, hay principio de enajenación. Esto es importante porque ello implica que sólo puede ser constituido por quien tiene capacidad para enajenar.
6.- La hipoteca da lugar a una preferencia.
Como caución, no sería perfecta si no diese lugar a una preferencia. El art.2477 señala entre los créditos de tercera clase a los hipotecarios.
La hipoteca es una preferencia especial, es decir, dice relación sólo con el bien hipotecado, de modo que si la deuda no se cubre con el bien, el saldo es valista.
Ahora, como un inmueble puede estar afectado por varias hipotecas, la ley señala que ellas prefieren, según el orden de sus fechas; a igual fecha, el orden material de inscripción.
7.- La hipoteca es indivisible (arts.2408 y 1526 N.1).
Que tenga este carácter significa que cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ellas responde del total de la obligación. Del mismo modo, toda la deuda y cada parte de ella está garantizada por ella. Esta indivisibilidad genera consecuencias:
• Si son varias las cosas hipotecadas, cada una de ellas y cada una de sus partes concurren al pago de toda y cada parte de la deuda.
Si afecta sólo a un bien y este, por ejemplo, se divide por enajenación parcial o se subdivide, el gravamen permanece inmutable, tal división es inoponible al acreedor, ejecuta su acción sobre el total de lotes o sobre cada uno de ellos.
• Si la obligación principal se extingue en parte, el dueño de la finca hipotecada tiene derecho a que se le pague en proporción a la obligación principal.
• Si la acción hipotecaria se dirige en contra de aquel de los deudores que posee en todo o en parte la cosa hipotecada. Art.1526 Nº1.
La CS señala que si son varios los poseedores de la cosa hipotecada la acción debe dirigirse contra todos ellos.
La acción es indivisible, la hipotecaria, pero la obligación principal es perfectamente divisible.
Es importante porque la interrupción de la prescripción respecto de uno no es respecto de otros, a menos que la obligación sea solidaria. Art.2519.
Si se extingue respecto de uno, el acreedor perseguirá la acción por el resto del crédito.
Este deudor no tiene derecho a pedir la resolución de la hipoteca por el principio de la indivisibilidad.
8.- No implica que el deudor hipotecario pierda la posesión de la cosa.
Al definir la hipoteca este punto se toma en consideración para diferenciarlo de la prenda.
Hoy en día esta diferencia entre la prenda y la hipoteca no es tan cierta, sólo aparece en la prenda ordinaria, en prendas especiales sin desplazamiento el deudor prendario mantiene la tenencia de la cosa.

Clases de hipoteca
En el derecho chileno, la hipoteca es un derecho real convencional, pero existe, además y en forma muy excepcional, la hipoteca legal. Esta, no se encuentra contemplada en el CC, sino que en el CPC (art. 660 y 662). El art.662, dice que en las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio, o en la sentencia final, se va a entender hipoteca sobre las propiedades que se hayan adjudicado para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, salvo que estos se paguen al contado. Al inscribir el título (adjudicación), el conservador debe también inscribir las hipotecas por el valor de los alcances.
Agrega dicho art., que podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor.
Es la situación que se plantea en una partición en que a uno de los comuneros se le adjudica un inmueble que excede en su valor del 80 por ciento del haber probable de ese comunero. En este caso hay 2 alternativas:
A) - Que el comunero adjudicatario pague al contado el exceso.
B) - En caso de no hacer lo anterior queda constituida la hipoteca sobre el inmueble, para garantizar el pago de ese exceso, por el solo ministerio de la ley, pesando sobre el conservador de bienes raíces respectivo, la obligación de inscribir el título de la adjudicación inscribiendo al mismo tiempo la hipoteca.

Requisitos de la hipoteca legal.
A) - Que en un juicio particional se adjudique un inmueble.
B) - Que el valor del inmueble adjudicado, exceda del 80 por ciento del haber probable del adjudicatario.
C) - Que el exceso no se pague de contado.
D) - Que se inscriba esta hipoteca.
Hay que tener presente que esta hipoteca es legal, solo en lo referente a su fuente que es la ley, pero debe de todas maneras inscribirse al igual que toda hipoteca.

Fuentes de la obligación de constituir Hipoteca.
Esta puede tener su origen en:
a) Voluntad de las partes.
b) Sentencia Judicial.
c) La Ley.
En estricto derecho, todas las hipotecas son convencionales, salvo el caso de excepción contemplado en el CPC.
Hipoteca judicial: Tiene su origen en una resolución judicial, de donde arranca la obligación de constituir hipoteca. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en el art.775, caso en el que existe una resolución judicial que ordena constituir una caución de conservación y restitución, pudiendo esta ser, prenda, fianza o hipoteca.
En caso de otorgarse hipoteca, ella va a ser convencional al igual que toda hipoteca, pero la fuente de la obligación, es distinta, por ello es improcedente "hablar" de hipoteca judicial.
Problema: Validez de la hipoteca que nace por una declaración unilateral de voluntad.
La mayoría de la doctrina estima que no lo es, y dan las siguientes razones:
1. - Los arts. 2409 y 2411, hablan de "contrato" de hipoteca, consecuencialmente, se trata de una declaración bilateral de voluntad.
2. - Los arts. 2432 n.2 y 2433, también hacen referencia al carácter contractual de la hipoteca.
3. - Hay que recordar que la hipoteca es un derecho real y para adquirirlo, es necesaria la tradición. La tradición, requiere de un título, cual sería, en la especie, el contrato de hipoteca, y si para hacer la tradición (que es una convención), se requiere del acuerdo de voluntades, con mayor razón es necesario este acuerdo para constituir el título que va a servir de antecedente de ella.

Características del contrato de Hipoteca.
1. - Puede celebrarse entre acreedor y deudor, o entre acreedor y un tercero.
Lo primero es la regla general, pero no hay inconveniente de ninguna especie para que un tercero hipoteque un bien que le pertenece con el objeto de garantizar una deuda ajena, quedando muy en claro, que no contrae obligación alguna personal (art.2414 y 2430).
En este caso, el acreedor tiene en su contra sólo la acción real derivada de la hipoteca, y que se ejerce en contra del inmueble.
Si es el deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone de dos acciones:
a) Una acción personal contra el patrimonio del deudor.
b) Una acción real contra el inmueble constituido en hipoteca.
2.- Es un contrato unilateral.
Solamente resulta obligado el constituyente de la hipoteca, siendo su obligación, la de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca. El acreedor no contrae obligación alguna.
3.- Es un contrato accesorio.
La hipoteca supone la existencia de una obligación principal cuyo cumplimiento asegura. Pero, no hay obstáculo a que la hipoteca se otorgue antes del contrato a que accede.(art.2413).
4.- Puede ser gratuito u oneroso.
Este es un aspecto que no es de fácil solución, hasta el punto que los autores ni siquiera entran en el análisis del problema. Es así, porque una u otra calificación es un aspecto de importancia puramente doctrinaria, ya que el único caso en que podría tener relevancia, es en el de la acción pauliana. Pero en esta acción, el legislador solucionó directamente el problema asimilando la hipoteca a los contratos onerosos.(art.2468).
5.- Es un contrato solemne.
No existe discusión, como tampoco la hay en orden a considerar que la solemnidad es la escritura pública.(art.2409). Pero en mérito de lo dispuesto en el art.2410, surge una duda: La inscripción, es sólo la tradición del derecho real o juega aquí un doble papel (solemnidad y tradición)
• Algunos, sostienen que se requiere única y exclusivamente como solemnidad la escritura pública, jugando la inscripción el papel de tradición del derecho real.
• Otros, dicen que la hipoteca tiene dos solemnidades: la escritura pública y la inscripción, la que además juega el rol de tradición. Alessandri es quien sustenta esta posición, en mérito de lo dispuesto en los arts.2409 y 2410. Esta opinión no es compartida por la mayor parte de la doctrina que sostiene que dicha opinión no encuadra en la idea del legislador sobre la materia. Para la mayoría de la doctrina la solemnidad del contrato de hipoteca sólo está constituida por el otorgamiento de la escritura pública y la inscripción sólo es la tradición del derecho real de hipoteca. No tiene, según ellos, la inscripción el carácter de solemnidad, de tal modo que el contrato de hipoteca queda perfecto por el solo otorgamiento de la escritura pública.
Los fundamentos de esta segunda opinión son:
a) Es claro que el art.2410 deberá ser además inscrita en el Registro Conservatorio y que sin este requisito no tendrá valor alguno. Aquí justamente la posición de Alessandri incurre en un error, porque esta norma no se está refiriendo al contrato de hipoteca, sino que al derecho real de hipoteca. No cabe la menor duda que para que exista el derecho real de hipoteca tiene que hacerse la tradición del derecho real de hipoteca, lo que se hace mediante la inscripción de la hipoteca en el Registro Conservatorio.
La misma ley, al definir la hipoteca, lo hace señalando que ella es un derecho real; por ello, está fuera de discusión que el art.2410 se refiere al derecho real de hipoteca (el art.2409 se refiere al contrato de hipoteca).
b) Argumentan también con el art.2411. Si se celebra un contrato de hipoteca en Argentina sobre un bien situado en Chile, ese contrato, de acuerdo al art.2411 daría hipoteca sobre ese bien siempre que se inscriba en el competente registro. Luego, el 2411 nos dice que ese contrato de hipoteca es perfectamente válido antes de inscribirse en el registro.
c) También está el art.2419, que dice que la hipoteca sobre bienes futuros es válida y que da derecho a hacerla inscribir a medida que ello se adquiera. Está demostrando esta disposición que hay contrato válido de hipoteca sobre bienes futuros; que existe y que es válida desde el momento en que da derecho a exigir la inscripción. Si se otorga el derecho de exigir la inscripción al acreedor es porque existe contrato de hipoteca.
d) Bello, en el Mensaje, dice que la tradición de los derechos reales requiere de la inscripción y que el contrato puede existir sin dicha inscripción; es decir, aquí da una regla general aplicable perfectamente a materia hipotecaria.
e) Por último, si se sostiene que la inscripción es solemnidad del contrato de hipoteca y además tradición del derecho real de hipoteca, el acreedor estaría en una situación muy precaria, ya que prácticamente no podría exigir el cumplimiento del contrato de hipoteca, porque ese cumplimiento es la tradición del derecho real de hipoteca (el contrato no estaría perfecto mientras no se efectúe la competente inscripción).
En cambio, siendo la solemnidad del contrato de hipoteca únicamente la escritura pública, el contrato queda perfecto desde su otorgamiento y, por ende, si el deudor no cumple, esto es, no hace la tradición del derecho real de hipoteca al acreedor, este puede exigir su cumplimiento al deudor.

Elementos del contrato de hipoteca:
1. - El consentimiento: no se presentan mayores problemas ni novedades. Puede sí otorgarse este consentimiento por medio de mandatario, pero si se otorga de esta forma la facultad de hipotecar, requiere de mención expresa, ya que no está comprendida dentro de las facultades ordinarias del mandato.
En relación con este punto se plantea el siguiente problema: sabemos que el contrato de hipoteca es solemne; ahora, el mandato para constituir hipoteca deberá ser también solemne o, dicho de otro modo, si el contrato encargado es solemne, se transmite esta solemnidad al mandato?? Durante bastante tiempo la Corte Suprema fue de esta opinión, sin embargo, hoy la doctrina mayoritaria estima que no es necesario que en este caso el mandato sea solemne, tomando como base lo que dispone el art.2123, disposición que nos indica la forma en que debe constituirse el mandato.
La opinión que tenía la Corte Suprema se debía principalmente a que en aquella época se aceptaba la teoría de la ficción en materia de representación y era lógico que si el contrato encargado era solemne, el mandato también tenía que ser solemne. Sin embargo, hoy mayoritariamente no se acepta esta teoría, sino que la de la representación modalidad de los actos jurídicos, con lo cual, tiene plena aplicación el art.2123.
2.- El objeto. En esta materia se aplica la regla general, posible problema la aplicación del art.1464, especialmente el N.3, pero en realidad no habría tal conflicto porque se puede celebrar el contrato de hipoteca respecto de especies embargadas, ya que el solo contrato no importa tradición, lo que no podría hacerse es la tradición del derecho real de hipoteca.
3.- La capacidad: se siguen las reglas generales, debiendo tener presente el art.2414. Respecto de los incapaces, la ley da algunas normas especiales:
- art.255 para el hijo de familia.
- art.393 para las personas sometidas a guarda.
- art.1754 para la mujer casada en sociedad conyugal.

Bienes que pueden hipotecarse:
1. - Los inmuebles que se posean en propiedad (art.2418): los que pueden hipotecarse son los inmuebles por naturaleza y, al hipotecarse ellos, quedan comprendidos en la hipoteca los inmuebles por adherencia y por destinación (art.2420).
Pero, estos inmuebles por adherencia y destinación no pueden hipotecarse separadamente del inmueble a que acceden, porque al constituirse un derecho real sobre ellos recuperan su calidad de muebles, pasando a ser muebles por anticipación.
Puede hipotecarse la propiedad plena, la nuda y la fiduciaria, ya que el art.2418 no distingue. Si se hipoteca la nuda propiedad y vigente la hipoteca se produce la extinción del usufructo, la hipoteca se extenderá a la propiedad plena, porque, de acuerdo con el art.2421, la hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.
La hipoteca de la propiedad fiduciaria está expresamente reglamentada en el art.757.
2.- Los inmuebles que se posean en usufructo (art.2418). Esta disposición, al decir que puede hipotecarse los inmuebles que se poseen en usufructo, induce a error porque pareciera indicar que lo que se hipoteca es el inmueble, cuando en verdad lo hipotecado es el derecho de usufructo. La constitución de la hipoteca sobre el usufructo no significa que por este solo hecho el usufructuario deje de percibir los frutos y pase a percibirlos el acreedor. El acreedor va a poder percibir los frutos sólo cuando ejerza su calidad de tal y embargue el usufructo.
3.- Pueden hipotecarse las naves. Está reglamentada en la Ley 3500 y sólo pueden hipotecarse la naves de más de 50 toneladas de registro.
4.- Pueden hipotecarse las aeronaves; está reglamentada en el DL.1286 de 1975.
5.- Los bienes futuros (art.2419).
6.- De acuerdo al art.2416 también pueden hipotecarse los bienes sobre los cuales se tiene un derecho eventual limitado o rescindible. En este caso, esos bienes se entienden hipotecados con las mismas condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho. Esta disposición es clara aplicación del principio de que nadie puede transferir más derechos de los que tiene. Por otra parte, el mismo art.2416 inc.2 nos dice que si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el art.1491. Esto significa que si se produce la resolución del contrato se va a extinguir la hipoteca, perjudicando al tercero sólo si la condición constaba en el título respectivo inscrito y otorgado por escritura pública.
7.- Pueden hipotecarse las cuotas del comunero sobre la cosa común.
8.- Puede hipotecarse la propiedad minera y los derechos de agua.

• Hipoteca de cosa ajena:
No obstante que entre nosotros la regla general es la validez de los contratos sobre cosa ajena, se discute sobre si la hipoteca de cosa ajena es válida, fundando la negativa en los siguientes argumentos:
a) El art.2414 establece que puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona que sea capaz de enajenarlos. Al utilizar la expresión "sus bienes", la ley nos estaría indicando que el constituyente debe tener el derecho de dominio de los bienes hipotecados.
b) El art.2418 dice que pueden hipotecarse los bienes que se posean en propiedad o en usufructo.
Fundándose en ésta y en la anterior disposición, concluye que la hipoteca de cosa ajena adolecería de nulidad.
Sin embargo, esta no es la opinión mayoritaria, quien sostiene que es válida. Argumentos:
a) la regla general en el derecho chileno es aceptar la validez de los contratos sobre cosa ajena e, incluso más, de conformidad a los arts.682 y 683 la tradición de una cosa hecha por quien no es el verdadero, es válida, quedando el adquirente en la misma condición en que estaba el tradente. No se da razón alguna para que el CC en esta materia de hipoteca se aparte de este principio que mantiene respecto de otros contratos.
b) En materia de prenda, la prenda de cosa ajena se permite expresamente, de tal modo que no se ve razón para no aplicar un principio semejante en materia de hipoteca.
c) No puede sostenerse que la ley exija en forma categórica que el constituyente de la hipoteca tenga el derecho de dominio. Ello no puede desprenderse, como pretenden algunos, del texto de los arts.2414 y 2418. En realidad, es forzar la situación al sostener que el art.2414, al expresar "sus bienes" prohíba la constitución de hipoteca sobre cosa ajena, porque al dársele esa significación se la desnaturalice, porque no se está refiriendo a bienes que sean del dominio del constituyente, sino que se refiere a bienes que éste tenga en su poder al momento de constituir la hipoteca, tenga o no dominio sobre ellos.
El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción.
El art.2512 dice que el derecho de hipoteca se rige en cuanto a su prescripción por las mismas reglas que el derecho de dominio. Al decir esto, está diciendo que la prescripción aplicable puede ser ordinaria o extraordinaria.
Si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el art.704, sería un título injusto y, como tal originaría posesión irregular, lo que llevaría a la prescripción extraordinaria, de lo cual resultaría que jamás podría adquirirse por prescripción ordinaria el derecho de hipoteca, lo cual iría expresamente en contra del art.2502.
Por otro lado, el art.2417 admite la ratificación, la cual no es procedente en el caso de nulidad absoluta.
Los efectos de la hipoteca de cosa ajena son:
1. - Sería un título de aquellos que habilitan para adquirir por prescripción.
2. - Para el dueño del inmueble, la hipoteca es inoponible, de modo que podrá demandar la cancelación de la misma.

• La hipoteca de cuota:
El art. 2417 dice que un comunero puede hipotecar su cuota antes de la partición, es decir, durante la comunidad y para ver qué efectos se derivan de ello, hay que atender al resultado de la partición, porque si en la partición se adjudica al comunero el bien que se hipotecó, la hipoteca subsiste.
Si el bien se adjudicó a otro u otros comuneros, se produce la caducidad de la hipoteca. Pero, aún en este caso, va a poder subsistir ésta siempre que los comuneros a quienes se adjudicó el inmueble den su consentimiento al efecto, consentimiento que deben dar por escritura pública de la cual se va a tomar razón al margen de la inscripción hipotecaria.
Se ha discutido aquí si lo que se hipoteca es la cuota en la comunidad o la cuota en el inmueble. Pareciera que lo que se hipoteca es la cuota en el inmueble, porque la hipoteca recae sobre tal clase de bienes y la comunidad no es inmueble.

• La hipoteca de pisos y departamentos:
Pueden hipotecarse siempre y cuando se encuentren acogidos a la Ley 6071 (ley de propiedad horizontal). De acuerdo a los arts.52, 53 y 62 inc. final, el propietario de cada piso y departamento va a poder hipotecar y gravar libremente el piso o departamento que le corresponda y, produciéndose la división del inmueble, va a subsistir la hipoteca sin necesidad de consentimiento de los otros propietarios. El art.53 da una norma particular y dice que la hipoteca constituida sobre un piso o departamento que ha de construirse en un terreno en que el deudor es comunero, va a gravar su cuota en el terreno desde la inscripción y, al piso o departamento, desde que se construya, sin necesidad de nueva inscripción.
Respecto de este punto, la hipoteca de pisos o departamentos presenta tres características de la diferencia de la hipoteca común:
Se admite la hipoteca de cosa futura. Mientras no se construye el edificio piso o departamento, la hipoteca va a afectar al suelo y, en aquellos casos en que el edificio se divida, cuando ello es posible, la hipoteca va a subsistir sin necesidad de la voluntad de los otros propietarios.
Si se hipoteca un piso o departamento y el edificio es destruido, en caso de que se reconstruya el edificio va a subsistir la hipoteca en las mismas condiciones en que se encontraba anteriormente.

Adquisición del derecho real de hipoteca:
El derecho real de hipoteca puede adquirirse por:
1.- Tradición,
2.- Prescripción,
3.- Sucesión por causa de muerte,
4.- Cesión,
5.- Subrogación en el crédito hipotecario.
1. - Por tradición: se efectúa mediante la inscripción del título en el Registro pertinente del Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que esté ubicado el inmueble (arts.670, 686, 2410 CC y 32, 52 N.1 y 54 Reglamento).
Esta inscripción debe reunir los requisitos del art.2432 y 81 Reglamento.
a) Individualización del acreedor y deudor, sean personas naturales o jurídicas.
b) es menester hacer referencia al título, es decir, al contrato por el cual se constituyó la hipoteca y el archivo en que dicho contrato se encuentra.
c) Individualización del bien raíz hipotecado.
d) Si la hipoteca ha sido limitada a una determinada suma, ello deberá ser especificado indicándose la cantidad a que fue limitada.
e) Fecha de la inscripción y firma del Conservador de Bienes Raíces. Esta exigencia es esencial, su omisión acarrea la nulidad porque, al no consignarse la fecha, no se podría establecer el orden de prelación si hubieren varias hipotecas sobre el mismo bien. El art.2433 deja claramente establecido que el único requisito cuya omisión trae consigo la nulidad de la inscripción es la fecha de ésta y la firma del Conservador.
La omisión de los demás no produce nulidad, siempre que mediante la inscripción misma o del contrato respectivo puedan llegar a conocerse las menciones que falten en la inscripción.
2.- Por prescripción: hemos visto que la hipoteca de cosa ajena es válida, pudiendo adquirirse por prescripción en el caso en que se inscriba la hipoteca sobre cosa ajena (arts.689, 715, 2512, 2513).
La sentencia que declara la prescripción también debe inscribirse en el Registro Conservatorio para que produzca efectos respecto de terceros (art.52 Reglamento).
3.- Por sucesión por causa de muerte: la hipoteca tiene carácter accesorio a un crédito y los herederos del acreedor que ha fallecido van a adquirir el crédito de dicho acreedor (lo principal) por sucesión por causa de muerte y, conjuntamente con éste, adquirirán el derecho accesorio que lo garantiza (hipoteca).
Los herederos adquieren estos derechos ipso jure, sin necesidad de inscripción en el Registro.
4.- Cesión del crédito hipotecario: la cesión de un crédito comprende también las cauciones que lo garantizan; consecuencialmente, si el crédito estaba garantizado con hipoteca, también la va a comprender (art.1906). Esta es una aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
La mayor parte de la doctrina piensa que la hipoteca pasa del cedente al cesionario por el solo hecho de la cesión del crédito, sin necesidad de practicar una nueva inscripción. Sin embargo, Rafael Mery no comparte esta opinión, estimando que debe hacerse una nueva inscripción a nombre del nuevo acreedor. Sostiene que es claro que la cesión de un crédito comprende también la de sus accesorios, pero señala que sus accesorios deben necesariamente cumplir con los estatutos que le son propios y particulares y, por lo tanto, si el crédito está caucionado con hipoteca, ésta debe cumplir con su estatuto jurídico, el cual exige la inscripción para la tradición del derecho real de hipoteca. Sostiene que el hecho de que un derecho sea accesorio no le hace perder su naturaleza propia, dice que el crédito que es lo principal, es un derecho personal y la hipoteca que es lo accesorio, es un derecho de carácter real, por lo que debe sujetarse a su propio estatuto que exige la inscripción para su tradición.
Mery añade que la cesión de créditos reglamenta la tradición del derecho personal y acá estamos en la cesión del derecho real de hipoteca.
5.- Por la subrogación en el crédito hipotecario: traspasa al acreedor nuevo todos los derechos, privilegios o acciones que tenía el primitivo deudor, por ello, el nuevo acreedor, junto con el crédito, adquiere la hipoteca que lo garantiza (arts.1610 y 1612).

Cosas a las cuales se extiende la hipoteca:
Debe tenerse en claro que la hipoteca no sólo comprende al bien raíz hipotecado en sí mismo, sino que se extiende a los inmuebles por adherencia, a los por destinación, a los aumentos y mejoras que experimente la cosa, a las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble y a las indemnizaciones que deban pagar los aseguradores de dicho inmueble.
En cuanto a los inmuebles por destinación, debe considerarse que es requisito que estos pertenezcan al dueño del inmueble hipotecado, porque sino no tendrían el carácter de tales y no se verían afectados por la hipoteca.
Los inmuebles por destinación (570) tienen este carácter por voluntad del dueño y tal como éste les confirió ese carácter, también puede quitárselos enajenándolos a un tercero, dejando desde ese momento a estar afecto a la hipoteca (art.2420). Pero esta facultad puede ejercitarla el dueño mientras el acreedor no haya embargado el inmueble, pues una vez hecho esto el inmueble queda totalmente inmovilizado en todas sus partes.
En cuanto a los inmuebles por adherencia quedan comprendidos en la hipoteca por la misma razón anterior (art.568). Lo que si puede hacer el dueño es enajenar o gravar separadamente estos inmuebles por adherencia en favor de un tercero, en cuyo caso pasan a ser muebles por anticipación(art.571), y quedan liberados de la hipoteca.
También comprende la hipoteca los aumentos que experimenta el inmueble (art.2421).
También comprende la renta de arrendamiento de los bienes hipotecados (art.2422) y la indemnización debida a los aseguradores del inmueble en caso de que este sufra el siniestro para cuyo evento fue asegurado.
En materia de seguros, el C. de Comercio establece a este respecto una subrogación entre el monto del seguro y la especie asegurada, de tal modo que si esta sufre el siniestro, ella va a ser subrogada por la indemnización que pague el asegurador.

Efectos de la hipoteca.

1. - Respecto del dueño de la cosa hipotecada:
Se distinguen dos situaciones:

A) Antes de que el acreedor ejercite la acción hipotecaria.
En este caso, no obstante haberse constituido la hipoteca, el propietario conserva todos los atributos o facultades que le da el dominio.
Parece un poco extraño que el dueño conserve la facultad de disponer de la cosa hipotecada, pero ello es tan claro que el art.2415, le confiere este derecho, y señala, además, que se puede ejercer esta facultad no obstante cualquier estipulación en contrario.
Así, si se establece una hipoteca sobre un inmueble, y al mismo tiempo se conviene una prohibición de gravar y enajenar, el constituyente de la hipoteca no se va ver impedido por esta cláusula de no enajenar, de poder disponer del inmueble.
Ahora, la pregunta es: Por qué el legislador admite en el art.2415, que se puedan enajenar o gravar los bienes gravados con hipoteca, no obstante cualquier estipulación en contrario?
La razón es que la enajenación o gravamen no perjudica al acreedor hipotecario, porque si se enajena el bien gravado con hipoteca, el acreedor tiene derecho para perseguir la finca de manos de quien se encuentre. Y, si se constituye una nueva hipoteca sobre el inmueble, tampoco perjudica al acreedor, porque estas prefieren entre sí según el orden de sus fechas. Así, el primer acreedor hipotecario tendrá preferencia para pagarse respecto de los posteriores.
Desde otro punto de vista, el acreedor hipotecario está obligado a respetar los arrendamientos que afecten al inmueble hipotecado, siempre que los contratos de arrendamiento cumplan dos condiciones:
• Que el contrato de arrendamiento conste en escritura pública.
• Que esté inscrito con anterioridad a la constitución de la hipoteca art.1965 inc.2.
Si no se cumplen los requisitos, el acreedor no está obligado a respetar el contrato de arrendamiento, es decir, antes que el acreedor ejerza la acción hipotecaria, el propietario dispone de todas las facultades inherentes al dominio. Pero sólo puede ejercitarlas en términos tales que ello no implique un menoscabo de la garantía, porque si el ejercicio del derecho por parte del dueño, implicare un menoscabo de la garantía, la ley confiere ciertos derechos al acreedor en el art.2427. Esta norma se aplica cuando el inmueble se pierde o deteriora materialmente o jurídicamente.
La pérdida o deterioro puede deberse a hecho o culpa e incluso a caso fortuito.
B) Derechos del acreedor después de ejercer la acción hipotecaria.
El acreedor hipotecario ejercita la acción embargando el bien hipotecado y desde ahí, cesa la facultad del propietario de gozar y disponer del inmueble y sus accesorios; no lo puede hacer por el art.1964 n.3.
La hipoteca da al acreedor hipotecario tres derechos fundamentales:
- Derecho de venta.
- Derecho de persecución.
- Derecho de preferencia.

• Derecho de venta (art.2424).
El acreedor hipotecario tiene sobre la cosa hipotecada, los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda; el art.2397 da este derecho al prendario.
En realidad, el acreedor prendario dispone de dos acciones:
a) Una acción personal en contra del deudor. Esta se hace valer sobre todos los bienes del deudor, es decir, sobre todo su patrimonio.
b) Una acción hipotecaria, que se hace valer sólo respecto del inmueble gravado con hipoteca.
Cuando la acción hipotecaria se dirige en contra del deudor propiamente tal, ella se confunde con la acción personal.
Se presenta la diferencia entre ambas acciones cuando la acción hipotecaria se hace valer contra el tercer poseedor de la finca hipotecada.
La acción hipotecaria puede tramitarse según el procedimiento ordinario o según el procedimiento ejecutivo.
- Ejecutivo: Cuando la obligación consta en un título ejecutivo. art.434.CPC.
- La acción hipotecaria es siempre real; emana de un derecho real.
- Es siempre inmueble: recae sobre inmuebles.
- Se dirige contra el actual poseedor del inmueble hipotecario, sea o no el deudor principal.
Para realizar el inmueble hay que sacarlo a remate.
Las reglas se encuentran en el juicio ejecutivo. Con el producto del remate se le paga al acreedor. Se produce una especie de subrogación entre lo obtenido en el remate con la finca hipotecada. Así, el producto del remate reemplaza al inmueble y se paga al acreedor.
Para establecer una base de valor del inmueble en el remate, este debe tasarse. Tasación es: Avalúo fiscal para la contribución de los bienes raíces, salvo que se solicite que se efectúe por peritos.
El precio del remate, normalmente se paga al contado, salvo lo estipulado en las bases del remate al respecto.
Cumpliéndose ciertas condiciones, si no hay posturas en el remate, el inmueble se le puede adjudicar al acreedor, quien puede optar entre esta adjudicación o que se le saque nuevamente a remate pero con un precio inferior.
• Derecho de Persecución.
Mientras el inmueble hipotecado permanece en el poder del deudor, la acción hipotecaria se confunde con la acción personal. Pero si el inmueble hipotecado pasa a manos de un tercero, aparece con claridad la acción hipotecaria porque contra ese tercero no pudo la acción personal. A su respecto nace para el acreedor el derecho de persecución (art.2428).
Así, son terceros poseedores todos aquellos que tienen el dominio o posesión del inmueble hipotecado sin haberse obligado personalmente al cumplimiento de la obligación. El caso más claro es el del tercero que adquiere el inmueble gravado con hipoteca.
En cuanto a la persona que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena, puede encontrarse en dos situaciones según si se ha obligado o no personalmente a la deuda:
A) si no se obliga personalmente a la deuda, es un tercer poseedor y en su contra procede el derecho de persecución.
B) si se ha obligado personalmente a la deuda, para la cual, según el 2414 y 2430 inc.1, se requiere pacto expreso, no es un tercero poseedor, debiendo perseguírsele igual que al deudor principal

• Fiador Hipotecario.
No es tercero poseedor porque se obliga personalmente a la deuda. La característica del tercer poseedor es que él, no se obliga personalmente a la deuda.
El tercer poseedor no puede oponer el beneficio de excusión, ya que el art.2429, le niega esta posibilidad.
Fuera de los casos corrientes de extinción de hipoteca, el derecho de persecución cesa si existe purga de la hipoteca y en casos de expropiación por causa de utilidad pública.

• Acción de Desposeimiento:
Es la acción hipotecaria cuando se dirige en contra del tercer poseedor del inmueble hipotecado.
Si el deudor es personal, habrá que analizar la naturaleza del título para determinar el procedimiento a seguir en su contra. Pero, tratándose de acción de desposeimiento, existe un procedimiento especial, art.758 a 763.
Esta acción es inmueble. art.580.
El procedimiento usado para entablar la acción de desposeimiento es que el acreedor tiene que notificar al tercer poseedor de la finca hipotecada. De ahí, éste tiene un plazo de 3 días para: pagar la deuda, abandonar la finca o no hacer nada.
a. - Pagar la deuda. Se subroga en los derechos del acreedor. art.2429.
b. - Abandonar el inmueble. Esto se realiza poniendo el inmueble a disposición del tribunal antes de que haya vencido el plazo de 10 días contados desde la notificación de la demanda. Este abandono no constituye dación en pago, no hay transferencia de dominio. Lo que pasa es que el poseedor pone la finca a disposición del tribunal para que este lo remate y con su producto le pague al acreedor. Con esto, el tercer poseedor se lo libera de toda responsabilidad.
c. - No hace nada. Aquí es donde opera la acción de desposeimiento. Se tramitará según el procedimiento ejecutivo, si el acreedor tiene un título ejecutivo. Y conforme al procedimiento ordinario, si carece de aquel.
El acreedor en este juicio ejecutivo lo que tiene que demandar es desposeimiento, es decir, que el tercero abandone la finca. No puede pedir que el tercero le pague la deuda porque este no se haya personalmente obligado a ello.
El deudor va a tener que indemnizar al tercero que abandona la finca o que es desposeído de ella. Art.2429.inc. final.

• Derecho de preferencia.
La hipoteca es un crédito de tercera clase, su preferencia es especial y recae sobre el inmueble hipotecado. Así, si el valor del inmueble hipotecado no alcanza para pagar el total de la deuda, el déficit va como valista. (quinta clase).art.2490.
Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble ellas prefieren por el orden de sus fechas y las de una misma fecha por el orden material de las inscripciones.

Extinción de la hipoteca.
- Por vía consecuencial o de consecuencia.
- Por vía principal.
1. - Por vía consecuencial. Cuando se produce la extinción de la obligación principal, se extingue también la hipoteca, por el principio de lo accesorio. Pero puede darse el caso de que extinguiéndose la obligación principal, subsiste la hipoteca: Cuando hay novación de la obligación principal y reserva de las hipotecas. Art.1964.
2. - Por vía principal. Cuando no obstante subsistir el crédito que garantiza la hipoteca, ella desaparece, produciéndose su extinción por uno de los modos de extinguir del art.1567.

Renuncia de la hipoteca:
El acreedor puede hacerlo. Pero como la renuncia es de efecto relativo, si lo renunciado es solamente la hipoteca, la obligación principal subsiste porque el principio es que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no al revés. Si se renuncia a la hipoteca, no por ello se renuncia a la obligación principal.
La renuncia debe hacerse por escritura pública.
Ello es procedente sólo en caso que el acreedor tenga capacidad para enajenar. art.2434.

Purga de la Hipoteca.
Es una situación especial que consiste en la extinción de la Hipoteca y se produce cuando el inmueble es sacado a remate en pública subasta ordenada por el juez, con citación de los acreedores hipotecarios y habiendo transcurrido el término de emplazamiento al verificarse el remate.
Si acá no se obtiene para pagar a todos los acreedores hipotecarios, se extinguen las hipotecas respecto de los que no alcanzaron a pagarse. Acá, se produce la extinción de la hipoteca sin haberse extinguido la obligación principal.
Puede ocurrir que un inmueble esté gravado con varias hipotecas y que, al rematarse, no alcance para pagar a todos los acreedores hipotecarios. Los acreedores hipotecarios que alcanzaron a pagarse con el producto del remate, verán extinguidas las hipotecas, pero en este caso la causal de extinción es precisamente el haberse pagado la obligación que caucionaban.
Pero las que no alcanzaron a pagarse, si se cumplen los requisitos de la ley, también se extinguen. Respecto de estas se ha producido la Purga de la Hipoteca. Art.2428. Pero estos acreedores hipotecarios cuyas hipotecas se extinguieron por la purga, mantienen una acción personal(subsiste).
La Purga de la Hipoteca opera en favor del rematante (adquirente).

Requisitos de la Purga.

1. - Pública subasta: El tercero debe haber adquirido el inmueble en pública subasta ordenada por el juez. Se requiere que esta pública subasta se produzca como consecuencia de un juicio. Si no es así, entonces no procede la purga de la hipoteca.
Aquí se plantea un problema (pública subasta) en relación al CPC, ya que el Art.499, se pone en la situación de que no se presenten postores al remate, señalando que si se produce tal situación, puede suceder una de las dos siguientes cosas:
a. - Se adjudican los bienes embargados por los 2/3 de la tasación.
b. - Se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado y que no puede ser más que 1/3 de la tasación.
En la situación a.- el problema que se presenta es que quien pida la adjudicación, no sea el primer acreedor hipotecario sino, uno de grado posterior. La pregunta es Qué sucede con las hipotecas de grado inferior, se produce o no la purga de la hipoteca ??
Hay que distinguir:
• Si la adjudicación opera en favor del primer acreedor hipotecario y se han reunido los requisitos de la purga, esta se produce en el sentido que si el valor de la adjudicación no alcanza para pagar a los acreedores de grado posterior, sus hipotecas se extinguen.
• Si la adjudicación operó en favor de otro acreedor, la purga de la hipoteca no se produce, ello por lo dispuesto en el Art.492.CPC, el que establece un derecho de opción a los acreedores de grado anterior a aquel que favorece el remate: o pagarse con el producto del remate; o mantener sus hipotecas.
2.- Notificación de los acreedores hipotecarios: El art.2428 dice expresamente que para que se produzca la purga de la hipoteca, se requiere la citación (notificación) personal de los acreedores.
Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizará el remate, para que tomen las providencias necesarias para que se obtenga buen precio, ya que es conveniente a sus intereses pues permite el pago de un crédito.
Es importante señalar que debe notificarse a todos los acreedores, tanto de grado anterior como posterior a aquel que produce el remate.
Puede suceder que sacada la finca a remate, éste no se produzca, lo que puede deberse a distintas razones. Entre ellas, la falta de postores.
En este caso, si vuelve a sacarse a remate el inmueble fijándose día y hora al efecto, habrá que citar nuevamente a los acreedores hipotecarios. Sin embargo, en este caso no es necesario que sea personal ya que puede ser por cédula o por el estado (más usado).
3.- Transcurso del término de emplazamiento: Esto se entiende entre la notificación de los acreedores y el día del remate. art.2428. Este art. es oscuro en su redacción, pues parece que se refiere a que entre la notificación y la fecha de la subasta debe transcurrir un término "igual" al de emplazamiento. Se refiere al del juicio ordinario.
Si se produce la subasta, el precio debe ser consignado a la orden del tribunal correspondiente, y con dicho valor, los acreedores serán pagados en el orden de prelación.

Qué pasa si no se cita oportunamente a los acreedores?
La consecuencia de esto es que a su respecto no hay purga de hipoteca, quiere decir que sus hipotecas subsisten. Al subsistir la hipoteca también subsiste el derecho de perseguir la finca de manos del tercero adquirente.
La parte que subastó el inmueble, se subroga en los derechos de los acreedores. art.1610, de tal suerte que si se saca nuevamente a remate por los acreedores hipotecarios no pagados, el subastador se va a pagar con el precio de esa finca, de las hipotecas que pagó; perderá el inmueble pero no el precio pagado por él.
En materia de purga de hipoteca, el CPC, en el art.492, introdujo modificaciones " si por un acreedor de grado posterior, se persigue la hipoteca contra el deudor personal que la posea, el o los acreedores de grado preferente citados según el art.2428 CC, pueden, o exigir el pago de sus créditos con el producto del remate según sus grados o, conservar sus hipotecas sobre la finca, siempre que sus créditos no estén devengados".(ver CPC).
Esta norma no altera el que deba citarse a todos los acreedores hipotecarios, porque la modificación consiste en que los acreedores de grado preferente puedan optar: entre pagarse de sus créditos con el producto de la subasta o, conservar sus hipotecas.
Esta facultad no le corresponde a los acreedores de grado posterior, a quienes se paga con el producto del remate. Para ejercer este derecho de opción, los acreedores de grado preferente deben manifestar su voluntad, si nada dicen se estima que optan por pagarse con el precio de la subasta.
Para que tenga aplicación esta norma y para que proceda este derecho de opción, algunos autores estiman que deben concurrir 2 condiciones, siendo en realidad solo una:
a) Que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea. Ello no tiene lugar si se persigue en contra de un tercero poseedor. Sin embargo, esto no es correcto. Si bien así surge del tenor literal del art.492 inc.1º, el art.762 agrega que lo señalado en el art.492 se aplicará también al caso en que se persiga la finca hipotecada en contra de terceros poseedores.
b) Que los créditos no sean exigibles. Los acreedores de grado preferente, pueden optar entre conservar sus hipotecas siempre que su crédito sea exigible. Si no lo es, sólo puede demandar el pago con el producto de la subasta.

Cancelación de la hipoteca .
Esta no es una forma de extinguirla, sino que es consecuencia de su extinción. Puede producirse en 3 formas:
a) Convencional: acreedor y deudor de común acuerdo cancelan la hipoteca, ejemplo: el deudor pagó.
b) Resolución judicial: por ejemplo, cuando se expropia un inmueble por causa de utilidad pública. Aquí el deudor puede demandar en juicio ordinario para obtener la cancelación.
c) También se cancela por resolución judicial cuando se declara la nulidad de la hipoteca, cuando se produce la purga de la hipoteca.

Posposición de la hipoteca:
Consiste en un acto por el cual un acreedor hipotecario consciente en que la hipoteca de grado posterior a la suya pase a ser preferente. Esta posposición tiene que hacerse por escritura pública y se requiere una nueva inscripción (no basta la anotación marginal).

El contrato de fianza

El art.2335 señala que la fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza en realidad no es una obligación como dice el art.2335, sino que es un contrato accesorio, que se celebra entre el acreedor y el fiador (el deudor aquí no tiene participación).
Ahora, si el fiador resulta obligado a pagar la obligación principal total o parcialmente, es como consecuencia de la celebración del contrato de fianza, porque justamente es ese el efecto del contrato: el que el fiador quede obligado en subsidio del deudor principal.
La fianza es una garantía personal, a diferencia de la hipoteca y de la prenda que son garantías reales. En virtud de esta garantía personal el acreedor puede perseguir su crédito en los bienes del deudor principal o en los bienes del fiador; es decir, hay dos derechos de prenda general que garantizan una obligación:
- en los bienes del deudor,
- en los bienes del fiador.
La fianza es siempre un contrato, lo cual pudiera parecer contradictorio con lo dispuesto en el art.2336. Pero, lo que dicho artículo prescribe es que la obligación de rendir fianza puede emanar de la voluntad, de una resolución judicial o de la ley; pero, siempre se constituye a través de un contrato. El art.2336 se refiere a la fuente de la obligación de rendir fianza.

Características de la fianza:
1. - Es consensual:
Excepcionalmente adquiere carácter solemne, como ocurre por ejemplo, con la fianza que deben prestar tutores y curadores para que se les discierna el cargo (es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo, art.373 inc.2), la cual se otorga por escritura pública (art.374); del mismo modo ocurre con la fianza mercantil, que tiene que otorgarse por escrito y la fianza que se rinde para garantizar la libertad provisional de los procesados.
2.-Es un contrato unilateral porque se obliga una parte.
Del art.2335 queda claro que resulta obligado el fiador para con el acreedor, obligación que consiste en que el fiador va a cumplir la obligación principal en caso de que ella no sea cumplida por el deudor principal.
3.- Es un contrato naturalmente gratuito.
Tiene por objeto la utilidad de una sola parte: el acreedor, sufriendo el fiador el gravamen.
• En caso de pactarse una remuneración entre acreedor y fiador pasa a ser contrato de seguro.
• También podría pactarse una remuneración entre el deudor y el fiador. En este caso no se está ante un contrato de fianza, sino ante un contrato innominado distinto, porque el contrato de fianza en su esencia requiere ser celebrado entre acreedor y fiador y no entre fiador y deudor.
4.- Es un contrato accesorio.
Fuera de las consecuencias naturales que ello implica, la fianza presenta la característica que el fiador no puede obligarse a más de lo que se obligó el deudor principal, ni tampoco puede obligarse en términos más gravosos que el deudor (art.2343).
Que el fiador no se obligue a más de lo que se obligó el deudor principal, ni se obligue en términos más gravosos que éste, no significa que no pueda obligarse en forma más eficaz que el deudor principal. Así, aún cuando la obligación principal no la tenga el fiador, puede garantizar su fianza como hipoteca (art.2344 inc.2).
5.- Es un contrato patrimonial, por ello la fianza se transmite a los herederos (art.2352).
6.- No es condicional.
Seria condicional si se obligara el fiador sólo si el deudor principal no cumple. La obligación del fiador es pura y simple, no condicional, incluso para dirigirse en su contra no es necesario que el deudor principal este constituido en mora.
7.- No se presume. Art.2347.
La fianza no se presuma ni debe extenderse a mas que el tenor de lo expresado. La redacción no es afortunada, pues en realidad lo que se quiere señalar es que no hay fianza tácita, se requiere una manifestación expresa de voluntad del fiador.

Requisitos del contrato de fianza:
Como todo contrato, la fianza debe reunir los requisitos comunes a éstos, requiriendo sí una obligación principal por su carácter de accesorio:
a) Consentimiento: como contrato consensual que es, la fianza se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Pero aquí se refiere a un consentimiento expreso (art.2347). Lo que sucede es que como la fianza impone graves obligaciones al fiador, la ley exige que la voluntad de éste sea manifestada expresamente. En cambio, la voluntad del acreedor puede ser tácita, lo cual se desprende del propio art.2347, que al señalar que la fianza no se presume se está refiriendo a la persona que se obliga como fiador.
b) Capacidad: el fiador debe tener capacidad para obligarse como tal. El art.2342 da una norma sobre capacidad que deben reunir ciertas personas para obligarse como fiadores. Con la última modificación en materia de capacidad de la mujer casada, si el marido se constituye como fiador, para que la fianza afecte a los bienes de la sociedad conyugal, requiere de la autorización judicial; en caso contrario, dicha fianza afectará a los bienes del marido.
c) Objeto de la fianza: la obligación principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligación que emana de la fianza es siempre una obligación de dar y, aún más, de dar una suma de dinero (art.2343 incs.2 y 4). Así, si la obligación principal es de hacer, el fiador no se obliga a realizar la prestación, sino que se obliga garantizando el pago de los perjuicios que el incumplimiento le cause al acreedor.
d) Causa de la fianza. La fianza es un contrato abstracto, la causa de la obligación queda fuera del contrato de fianza.

El contrato de fianza debe reunir ciertos requisitos especiales:
1. - La fianza debe consistir siempre en que el fiador pague una suma de dinero (art.2343 inc. final).
Si una persona se obliga a entregar una especie o cuerpo cierto, o a ejecutar un hecho determinado, para el caso de que el deudor principal no cumpla su obligación, no se está ante un contrato de fianza, sino ante un contrato innominado, o en el mayor de los casos, ante una cláusula penal.
2.- Se requiere una obligación principal a la que acceda la fianza. Esta obligación principal puede ser de distinta naturaleza:
• art.2338 (civil o natural).
• art.2339 (pura y simple, condicional, a plazo, futura).
• la obligación afianzada puede ser de dar, hacer o no hacer.
• Puede afianzarse la obligación de un fiador. Art.2335 (subfianza)
• Pueden afianzarse obligaciones contraídas por personas naturales o jurídicas.
• Puede tratarse de obligaciones determinadas o determinables.
• Puede afianzarse una obligación futura. El fiador podrá retractarse mientras la obligación principal no exista. El fiador es responsable sólo hasta el monto de la obligación que se haya contraído hasta ese momento. Art.2339.

Clasificación de la fianza:
1.- En cuanto a su origen (art.2336):
a) Convencional.
b) Judicial (arts.932, 1292, 1313).
c) Legal (arts.89, 374, 376, 775, 777).
Se atiende aquí al origen de la obligación del deudor principal de rendir fianza, no al origen de la obligación del fiador que es siempre convencional.
Las fianzas legal y judicial se rigen por las mismas reglas que la convencional (art.2336).
No obstante lo que dice este artículo, se presentan entre ellas ciertas diferencias:
• de acuerdo al art.2337 inc.2, la fianza legal y la judicial pueden suplirse con prenda o hipoteca. La convencional no puede suplirse en contra de la voluntad del acreedor.
• en la fianza judicial el fiador no dispone del beneficio de excusión (art.2358 N.4).
2.- Fianza simple y fianza solidaria:
A) Fianza simple: ésta se somete a las normas generales, no presentando particularidad (los acreedores, ávidos de garantía, a menudo no se contentan con la simple fianza).
B) Fianza solidaria: ella puede serlo en dos aspectos:
• con respecto del deudor.
• con respecto a los otros fiadores, si hay dos o más.
Si es solidaria con relación a los otros fiadores su efecto es que impide oponer el beneficio de excusión (es decir, el que permite que estos fiadores pidan que se les persiga sólo por su cuota).
Si es solidaria respecto del deudor, ello implica una renuncia respecto del beneficio de excusión.
Según vimos, no es lo mismo obligarse como fiador solidario que como fiador y codeudor solidario. En este último caso, se aplican las normas de la solidaridad y tiene importancia porque se deja establecido que el fiador y codeudor solidario no tiene interés en la obligación (art.1522). El art.1522 dispone que el codeudor que no tiene interés en el negocio, en sus relaciones con los demás codeudores, se considera como fiador. Frente al acreedor es un codeudor solidario; ante los codeudores es un no interesado.
3.- Fianza civil y fianza comercial:
Esta clasificación se hace atendiendo a la naturaleza de la obligación a que accede la fianza. Tiene importancia establecer si la fianza es civil o comercial pues:
• la fianza civil es consensual.
• la fianza mercantil o comercial tiene que constar por escrito (art.820 C de C).
4.- Fianza personal, fianza prendaria y fianza hipotecaria:
En la fianza personal el acreedor afecta la totalidad de sus bienes para asegurar el cumplimiento de la obligación principal. En este tipo de fianza el acreedor dispone de dos acciones personales para obtener el cumplimiento de las obligaciones que se le deben:
• una acción contra el deudor principal,
• otra acción contra el fiador.
En las otras dos fianzas, además de obligarse el fiador como tal, constituye prenda o hipoteca para asegurar su obligación. En estos casos, el acreedor, además de la acción personal emanada de la fianza, va a disponer de la acción real que emana de la prenda hipoteca, según sea.
5.- Fianza limitada y fianza ilimitada:
Es limitada la fianza cuando se la restringe a una suma determinada o se especifica con claridad las obligaciones que el fiador toma sobre sí.
Es ilimitada la fianza cuando no se especifican dichas obligaciones o la cuantía de su responsabilidad. Cuando la fianza es limitada el fiador responde sólo hasta el monto de la suma convenida o de las obligaciones especificadas (art.2367 inc.3). Si es ilimitada, ella no se extiende a más de la obligación principal.
Tratándose de la fianza ilimitada, el legislador ha establecido la extensión de ésta en el art.2437, de acuerdo con el cual el fiador se obliga al monto de la obligación principal, intereses y costas.

Obligación de rendir fianza:
Por regla general el deudor tiene libertad para constituir fianza. Sin embargo, el deudor está obligado a constituir fianza a petición del acreedor en los casos siguientes:
A) - Cuando así se hubiere estipulado entre acreedor y deudor (art.2348 N.1).
B) - Cuando la fortuna del deudor (se entiende su poder de pago y su capacidad económica) ha disminuido en términos tales que haga temer el no cumplimiento de la obligación (art.2438 N.2).
C) - Cuando hay motivos para temer que el deudor se ausente del país con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones (art.2348 N.3).
D) - Cuando el fiador del deudor cae en insolvencia (art.2439).

Calidades del fiador (art.2350):
A) Debe ser capaz de obligarse como fiador (art.2342).
B) Debe tener o señalar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones.
C) Debe tener bienes más que suficientes para hacer efectiva la fianza.
El art.2350 señala cuáles son los bienes que se consideran y los que no se consideran para estos efectos Por regla general solo se consideran los inmuebles, salvo en materia comercial y cuando la deuda afianzada es módica.
Pese a ser esta la regla general, hay ciertos inmuebles que no se consideran:
1. - Los inmuebles embargados.
2. - Los inmuebles litigiosos.
3. - Los inmuebles ubicados fuera del territorio nacional.
4. - Los inmuebles sujetos a hipotecas gravosas.
5. - Los inmuebles sujetos s condición resolutoria.
6. - Si el fiador está recargado de deudas que ponen en peligro no sólo los bienes que garantizan dichas deudas, tampoco se considerarán sus otros inmuebles.

Efectos de la Fianza.

1.- Efectos entre fiador y acreedor.
2.- Efectos entre fiador y deudor.
3.- Efectos entre los cofiadores.

1.- Efectos entre fiador y acreedor:
Estos efectos hay que considerarlos en dos momentos distintos:
a) aquellos que se producen antes de que el acreedor demande al fiador.
b) aquellos que se producen después de haber entablado dicha demanda.

a) Efectos que se producen antes de que el acreedor demande al fiador: puede el fiador pagar la deuda en los mismos términos que el deudor principal (art.2353). Pero, si el fiador paga la deuda antes que ella se haya hecho exigible, no va a poder repetir contra el deudor principal sino una vez que se hiciere exigible esa obligación (art.2373).
Cuando se ha hecho exigible la deuda lo normal es que el fiador espere que el deudor principal tome la iniciativa y, por ello, de acuerdo al art.2356, el fiador puede requerir al acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda de inmediato contra el deudor principal. Si no obstante el requerimiento el acreedor no lo hace (lo retarda), no será responsable el fiador de la insolvencia posterior del deudor principal.
b) Efectos que se producen después que el acreedor demande al fiador: para que el acreedor demande al fiador se requiere que la obligación sea exigible. La acción que entable el acreedor va a depender de la naturaleza del título (si tiene título ejecutivo, acción ejecutiva).

Demandado el fiador, dispone de cuatro derechos o defensas, que son:
I.- El beneficio de excusión.
II.- El beneficio de división.
III.- La excepción de subrogación.
IV.- Las excepciones reales y las personales.

I.- El beneficio de excusión:
Consiste en el derecho que le asiste al fiador para pedir que la obligación se persiga primero en los bienes del deudor principal y en las prendas e hipotecas constituidas para garantizar dicha obligación (art.2357).
También se da a este beneficio el nombre de "beneficio de orden", porque tiene por objeto que se haga efectiva primero la responsabilidad del deudor principal y después la del fiador.
Este beneficio de excusión es facultativo para el fiador (art.2357). Pero, hay ciertos casos en que el fiador no puede oponer este beneficio y hay otros en que el acreedor está obligado a practicar la excusión aún cuando el fiador no la haga valer.
• Casos en que el fiador no puede hacer valer el beneficio de excusión:
• Cuando lo hubiere renunciado expresamente (arts.2358 N.1 y 2360).
• Cuando se hubiere obligado como codeudor solidario (art.2358 N.2).
• Cuando la obligación afianzada es una obligación natural. Ello, porque el objeto del beneficio de excusión es que se persiga primero al deudor principal y, si la obligación es natural, el acreedor no tiene acción contra el deudor principal.
• Cuando la fianza se ha constituido por orden judicial (art.2358 Nº4).
• Casos en que el acreedor está obligado a practicar la excusión no obstante que el fiador no haga valer el beneficio:
• Cuando así se haya pactado expresamente entre fiador y acreedor.
• Cuando el fiador se obligó a pagar en forma expresa e inequívocamente lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor principal (art.2365 inc.2). Obligándose de esta manera el fiador, no va a ser responsable de la insolvencia del deudor concurriendo las circunstancias siguientes:
- que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar.
- que haya sido negligente en servirse de ellos.

Requisitos del beneficio de excusión:
A) Que el fiador no esté privado del beneficio.
B) Es necesario que se oponga en tiempo oportuno. En el CPC se precisa la oportunidad en que debe oponerse el beneficio de excusión:
• en el juicio ordinario: como excepción dilatoria (arts.303 N.5 y 305 CPC), dentro del término de emplazamiento para contestar la demanda.
• en el juicio ejecutivo: en el escrito de oposición a la ejecución (arts.464 N.5 y 465 CPC).
C) Que el fiador le señale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligación. Al respecto, hay que considerar que:
• no se tomarán en cuenta para la excusión los bienes a que se refiere el art.2359.
• Por otro lado, no es indispensable que los bienes sean en tal cantidad que permitan el pago total de la obligación (art.2364). Pero si deben ser de tal cantidad que permitan obtener un resultado serio y apreciable.

Costos de la excusión:
Por su parte, el art.2361 señala que el acreedor tiene derecho para que el fiador le anticipe los costos de la excusión.
El beneficio de la excusión no puede oponerse sino una sola vez (art.2363 inc.1). Por ende, el fiador debe señalar todos los bienes del deudor al afecto, de tal suerte que no va a poder señalar otros bienes nuevamente si los designados son insuficientes o si la excusión no produjere resultado, salvo que hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal (art.2363 inc.2).
El beneficio de excusión en las obligaciones solidarias: se plantea una situación especial aquí con la obligación solidaria porque si se afianza a uno de los codeudores solidarios (en caso de que la obligación principal sea solidaria), el fiador reconvenido tendrá derecho para que se ejerza no sólo en los bienes de aquél que afianza, sino de sus codeudores (art.2362).

Beneficio de excusión del subfiador:
Por su parte, debe tenerse presente que el subfiador puede oponer el beneficio de excusión tanto respecto del deudor principal como del fiador, es decir, puede pedir al acreedor que persiga al deudor principal, luego al fiador y, en caso de no obtener el pago de ellos, se dirija en su contra (art.2336).

Efectos del beneficio de excusión:
1. - Como excepción dilatoria que es, suspende la entrada en juicio.
2. - Cesa la persecución del acreedor en contra del fiador, debiendo dirigirse contra el deudor principal.
3. - Si los bienes del deudor no resultan suficientes como para pagar la totalidad de la obligación, ésta se extingue parcialmente, subsistiendo la deuda del fiador por la parte insoluta (art.2364).
4. - Si con los bienes del deudor se ha pagado totalmente la deuda, se produce la extinción de la obligación y la fianza.

II.- Beneficio de división:
En el derecho, la regla general es que habiendo varios obligados a una misma deuda, cada uno deberá pagar su parte o cuota en ella, salvo que la obligación sea solidaria o indivisible (art.1511).
La misma regla se aplica en materia de fianza: si hay varios fiadores de una misma deuda, cada uno está obligado a pagar la parte o cuota que le quepa (art.2367).
La división de la deuda entre los codeudores se produce de pleno derecho.

Requisitos para oponer el beneficio de división:
A) Deben concurrir varios fiadores.
B) Que no se hayan obligado como fiadores solidarios, porque la fianza solidaria no da derecho a este beneficio.
C) Todos los fiadores deben serlo de un mismo deudor y de una misma obligación.
El beneficio de división no sino una consecuencia del carácter de conjuntas o mancomunadas que tienen las obligaciones de los fiadores.
Formas de la división: en cuanto a la división de la deuda, la regla general es que sea por partes iguales, salvo dos situaciones:
• aquella en que el fiador ha caído en insolvencia. En ese caso, la insolvencia grava a los demás fiadores, pero debe tenerse en cuenta que el fiador no ha caído en insolvencia cuando tiene un subfiador, porque éste va a responder por él (art.2380).
• cuando el fiador ha limitado su responsabilidad en una cantidad determinada. En este caso, su responsabilidad se va a extender hasta la concurrencia de dicha cantidad. (art.2367).

III.- Excepción de subrogación:
Cuando el fiador paga al acreedor se subroga en los derechos de éste (art.1610 N.3). Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor conserve sus acciones. Pero, puede suceder que el acreedor haya puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor. En este caso, el fiador tiene derecho que se rebaje de la demanda del acreedor todo lo obtenido del deudor principal u otros fiadores por medio de subrogación legal (art.2355). Tal sería el caso del acreedor que remitiera una prenda o consintiera en el alzamiento de una hipoteca constituida por el deudor.
Si por hecho o culpa del acreedor se pierden las acciones que el fiador pudiera tener contra el deudor, la fianza se extingue totalmente (art.2381 n.2).

IV.- Excepciones reales y personales (art.2354):
El fiador puede oponer todas las excepciones reales, es decir, las inherentes a la obligación, y también las personales suyas, no las personales del deudor.

2.- Efectos entre el fiador y el deudor:
Hay que distinguir la situación antes y después que el fiador haya hecho el pago.
a) Antes de efectuar el pago:
El fiador tiene derecho a que el deudor le releve de la fianza o le cauciones sus resultados o le consigne medios de pago para responder de la obligación (art.2369). El fiador tiene estos derechos en los casos señalados en el art.2369 (son 5 casos).
El contrato de fianza se celebra entre acreedor y fiador; por consiguiente, para obtener el relevo de la fianza es necesario que intervenga la voluntad del acreedor.
Otro aspecto a destacar aquí es que antes de efectuar el pago de la deuda el fiador y el deudor principal tienen que darse aviso mutuo, lo cual tiene por objeto evitar que dos personas paguen separadamente la misma deuda:
1. - Si el deudor pagó sin dar aviso al fiador, será responsable para con éste de lo que, por ignorar que la obligación estaba extinguida, pagare de nuevo. Pero, en este caso, el deudor tendrá acción contra el acreedor por el pago indebido (el deudor debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el acreedor).
2. - Si el fiador pagó sin dar aviso al deudor, se produce una doble consecuencia (art.2377):
• en caso que el deudor pague la deuda por su parte, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido (art.2377 inc.2).
• el pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo oponer el acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador cuando éste intente las acciones encaminadas al reembolso (art.2377 inc.1).
- excepciones reales: son las inherentes a la obligación principal.
- excepciones personales: son las que provienen de circunstancias particulares del obligado.
b) Después de haber realizado el pago:
El fiador tiene en contra del deudor dos acciones:
1.- La acción del reembolso que emana de la fianza (art.2370).
2.- La acción subrogatoria, en virtud del art.1610 N.3.
1. - Acción de reembolso: esta es una acción propia del fiador, llamada también acción personal, a diferencia de la acción subrogatoria, en la cual el fiador ejerce las al acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar.
Cuando el fiador le ha pagado la deuda al acreedor, tiene derecho a que el deudor le reembolse lo pagado, más intereses y gastos, pudiendo también comprender el reembolso la indemnización de perjuicios que se le hubiere causado al fiador.
Los requisitos para poder ejercer la acción de reembolso son:
a) Que el fiador haya extinguido la obligación por un medio oneroso como el pago u otro medio equivalente que implique una disminución patrimonial para el fiador. En caso contrario, no tiene acción de reembolso (art.2374).
b) Que el pago del fiador sea un pago útil, es decir, que produzca la extinción de la deuda (art.2375 n.3).
c) Que el fiador no esté privado de esta acción. Se encuentra privado de ella:
• Cuando ha afianzado una obligación natural (art.2375 n.1).
• Cuando ha afianzado la deuda en contra de la voluntad del deudor principal. Pero, en este caso, tiene acción de reembolso cuando el pago ha producido la extinción de la obligación.
• Cuando pago la deuda sin dar aviso al deudor y éste pago a su vez (art.2377 inc.2).
d) Que la acción se ejerza en tiempo oportuno, es decir, después de haber pagado el fiador la deuda: en general podrá ejercerla inmediatamente después de haberlo verificado.
Encontramos una excepción en el art.2373.
Contra quién se dirige esta acción de reembolso??
1. - Si hay un solo deudor y un solo fiador, la acción se dirige contra el deudor.
2. - Si hay varios deudores de una obligación mancomunada y un solo fiador, la acción se dirige contra cada deudor por su cuota.
3. - Si hay un solo fiador y varios deudores solidarios, se dirige contra cualquiera de ellos por el total.
Si los deudores solidarios son varios y el fiador ha afianzado sólo a uno de ello, sólo contra él puede dirigirse (art.2372).
2.- La acción subrogatoria (arts.1610 Nº3 y 2429):
Hay ciertos casos en que el deudor no goza de esta acción:
A) cuando la obligación principal es natural.
B) cuando el fiador pagó y no dio aviso al deudor y éste, ignorando la extinción de la obligación, pagó de nuevo (art.2377).

Diferencias entre la acción subrogatoria y la acción de reembolso:
1. - La acción de reembolso le corresponde al fiador por derecho propio. En cambio, por la acción subrogatoria el fiador está ejercitando los derechos del acreedor, como consecuencia de que le sustituye y ocupa su lugar.
2. - La acción de reembolso comprende todo los que el fiador pagó al acreedor, más intereses y gastos, y también los perjuicios que hubiere sufrido. En cambio, la acción subrogatoria comprende sólo lo que efectivamente se pagó al acreedor.
3. - La acción de reembolso es una acción sin garantías. En cambio, la acción subrogatoria tendrá las garantías y privilegios de que gozaba la obligación principal.

3.- Efectos entre los cofiadores:
Cuando son varios los fiadores la deuda se divide entre ellos de pleno derecho y en cuota iguales.
La división de la deuda en partes iguales no tiene lugar:
A) En caso de insolvencia de un cofiador.
a) Cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma determinada.
• derechos del cofiador que paga más de lo que le corresponde: beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le reembolsen el exceso pagado.
El art.22378 dispone que "el fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores".
Supóngase que la cuota del fiador es de $100.000 y paga $250.000. Por el exceso de $150.000 se subroga en los derechos del acreedor contra los demás fiadores.
En cuanto a su cuota, podrá obtener su reintegro del deudor principal, por medio del ejercicio de la acción personal o de la acción subrogatoria.
En caso de insolvencia del fiador, la acción respectiva podrá intentarse contra el subfiador. El art.2380 dispone: "el subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, es responsable de las obligaciones de éste para con los otros cofiadores".

Extinción de la Fianza.
A) - Por vía consecuencial: cuando se extingue la obligación principal.
B) - Por vía principal: la fianza se extingue por vía directa por los modos generales de extinguirse las obligaciones (arts.1567 y 2381) y, además:
• por relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador.
• en cuanto el acreedor, por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse.

El contrato de mandato.

El art.2116 lo define como "el contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera".
La regla general es que los actos jurídicos pueden realizarse por medio de mandato, el cual incluso es procedente en el matrimonio (art.103).

Elementos del mandato.
1. Es un contrato, requiere de un pacto de voluntades entre mandatario y mandante.
2. Es un contrato de confianza, de manera que si muere el mandante o mandatario se extingue el mandato. Además se puede extinguir por revocación y por renuncia.
Para el derecho el elemento confianza es al mandato como la afectio societatis es a la sociedad.
3. Se confía la gestión de uno o mas negocios. Gestión de negocios implica que pueden ser objeto del mandato la administración y ejecución de negocios de carácter jurídico y de índole económico, con carácter lucrativo o de interés, es decir, gobernar, regir, cuidar o dar termino a actuaciones de carácter económico.
Pueden ser objeto del mandato: Arts.2132 y 2143.
• Conservación de un patrimonio.
• Administración de una industria o empresa.
• Ejecución de un negocio económico o de interés.
• Ejecución de un negocio jurídico.
4. El negocio encargado se ejecuta por cuantía y riesgo del mandante, bajo su responsabilidad, o sea, el negocio produce utilidades o perdidas para el mandante, y no afecta al mandatario. (Incluso en el caso del art.2151).

Temas relacionados con el mandato.

• Mandato y representación.
Por regla general el mandatario es representante del mandante y, por ello, los efectos del mandato se producen para el mandante y no para el mandatario.
Sin embargo, esta característica de llevar envuelta la representación no es de su esencia, porque el mandatario puede perfectamente contratar a nombre propio y no a nombre del mandante (art.2151). En estas circunstancias queda obligado para con el co-contratante el mandatario y no el mandante. Lo que sucede es que la representación es un elemento de la naturaleza del mandato, no de su esencia, con todas las consecuencias inherentes a ello.
Por el mismo hecho de que el mandato lleva envuelta la idea de representación es que el mandato solamente dice relación con actos jurídicos. El mandato no se refiere a actos de carácter material.
Se trata de ideas tan distintas que perfectamente puede haber mandato sin representación (art.2151) y representación sin mandato (art.1448).

• Mandato y contrato de trabajo.
Si bien en manos una persona encarga una función a otra, son varias las diferencias:
1. Lo que caracteriza al contrato de trabajo es la existencia de un vínculo de subordinación o dependencia, que se manifiesta en el obedecimiento de órdenes, horarios, etc. En el mandato el mandatario tiene mayor libertad, están en una situación de igualdad jurídica.
2. En el contrato de trabajo la obligación de cumplir es personal, en cambio en el mandato lo que interesa es el encargo, pudiendo cumplirse personalmente o por delegación.
3. El mandato puede ser gratuito, mientras que el contrato de trabajo jamas será gratuito.
• Mandato y agencia oficiosa.
La agencia oficiosa es un cuasicontrato por el cual el que administra sin consentimiento de otro lo obliga.
En ambos el objeto es el mismo, gestionar un negocio ajeno. La diferencia es que en el mandato se hace previo acuerdo de voluntades, por ende las obligaciones son siempre contractuales, así la obligación la determinarán las partes, o supletoriamente la ley, rigiéndose por el art.1445. No ocurre así en la agencia oficiosa.
El mandato, además, es naturalmente remunerado, en cambio el agente oficioso o gerente no tiene remuneración.
El art.2287 señala la similitud de las obligaciones, siendo tantas que el mandato puede transformarse en agencia oficiosa. Art.2122.

Características del mandato:
1. - Puede ser gratuito o remunerado (art.2117). La importancia de establecer uno u otro carácter radica especialmente en la determinación de la responsabilidad del mandatario, que será mayor cuando el mandato sea remunerado.
Los tribunales han resuelto que el mandato es remunerado, salvo que las partes hayan estipulado lo contrario. Desprenden esta conclusión del art.2158 N.3, que establece entre las obligaciones del mandante la de "pagar la remuneración estipulada o usual". El pago de la remuneración usual se ha entendido que se aplica cuando las partes no han estipulado una remuneración, lo cual lleva a concluir que el mandato es, por lo general, remunerado.
2.- El mandato puede ser uni o bilateral. Si es gratuito es unilateral y si es remunerado será bilateral. Art.2158. Que sea uni o bilateral no tiene importancia porque el código ha ido resolviendo que sucede en cada caso de incumplimiento. Por ejemplo si no se rinde cuantía el mandante puede pedir rendición de cuentas. El art.1489 no tiene mayor importancia, pues aun cuando se resuelva el mandato, si se había realizado el acto encargado, éste no se ve influido.
3.- Por regla general, es un contrato consensual (arts.2123 y 2124). Algunos sostienen que el art.2124 es una norma superflua, porque el mandato en cuanto contrato tiene que perfeccionarse por el acuerdo de voluntades. Pero, tiene importancia esta norma porque contiene una regla especial, cual es que aún después de perfeccionado el mandato, el mandatario puede retractarse de el, siempre que el mandante esté en condiciones de ejecutar por sí mismo el encargo o de cometerlo a otra persona.
En relación con el mandato y con la formación del consentimiento del mismo, cabe tener presente que aquí se presenta uno de los casos en que se ha indicado que el silencio constituye manifestación de voluntad (art.2125).
El problema que se ha planteado con el carácter consensual del mandato, es si dicho carácter se mantiene cuando el negocio que se ha encargado al mandatario es solemne. Seguirá en este caso el mandato siendo consensual o deberá revestir todo el carácter de solemne??
La doctrina está dividida en esta materia:
A) .- Hay quienes sostienen que el mandato debe revestir las mismas solemnidades que el contrato encomendado. Se fundan para ello en que si bien el mandato es regularmente consensual, de acuerdo con lo dispuesto en el art.2123, la misma norma establece que se exceptúa el caso en que debe constar de instrumento auténtico y no vale, en tal evento, la escritura privada.
B) - Otros estiman que esta doctrina es errada y que el mandato mantiene su carácter consensual aún cuando el acto encargado sea solemne. Afirman que la doctrina contraria confunde el mandato con el negocio para el cual el mandato se confiere, conservando en todo caso el mandato su carácter consensual.
Esta es la opinión de la jurisprudencia y de la doctrina en general. Así, don David Stitchkin, en su obra "El Mandato Civil" sostiene que el mandato es consensual, a menos que las partes convengan otra cosa o que la ley establezca ciertas solemnidades, como sucede con el mandato para contraer matrimonio (art.103).
4. Es un contrato conmutativo, excepcionalmente aleatorio cuando se sujeta la remuneración al éxito del encargo.
5. Es un contrato principal, no garantiza a otro contrato.
6. Es un contrato de confianza. Por ser intuito personae, el error en la persona vicia el consentimiento, terminando o pudiendo terminar por voluntad del mandante o del mandatario. Los derechos y obligaciones de las partes no se transmiten. Art.2163 Nº5.
7. Puede ser civil, judicial o comercial, rigiéndose el último por el Código de Comercio. El mandato comercial puede revestir tres formas: comisión, mandato de actores y mancebos y correduría.

• Diferencias entre el mandato civil y el comercial o comisión.
a) La comisión no termina con la muerte del comitente. Art.240 CCom.
b) La comisión no puede ser renunciada unilateralmente. Arts.241 y 246 CCom.
c) El comisionista tiene mayor responsabilidad que el mandatario.
d) La comisión no puede delegarse.
e) El comisionista no puede autocontratar. Art.271 CCom.
f) En la comisión la rendición de cuentas debe concordar con las anotaciones contables, lo contrario hace presumir la estafa.
• Diferencias entre el mandato civil y el judicial.
1.- El mandato judicial es solemne.
2.- Se requieren calidades especiales para ser mandatario judicial.
3.- El mandato judicial no termina con la muerte del mandante.

Personas que intervienen en el mandato.

1.- Mandante.

Puede ser una persona natural o jurídica, de hecho las personas jurídicas son representadas por mandatarios.
Un punto de tradicional discusión es si es o no necesario el interés personal del mandante en el negocio que encomienda. La mayoría de la doctrina estima que no, pues la ley así no lo exige. Eso si el mandante debe asumir los riesgos del mandato. Art.2116.
El negocio encomendado puede interesar al mandante, al mandatario o a un tercero pero no sólo al mandatario, pues en tal caso es un mero consejo . Art.2119. Si interesa a un tercero puede el mandante actuar con o sin autorización del tercero. Si hay autorización hay un contrato en que el mandante asume el rol de mandatario respecto del tercero. Si lo hace sin autorización hay agencia oficiosa. Art.2120.
El art.2121 agrega que, en general, la simple recomendación no es mandato. El juez decidirá, según las circunstancias, si es mandato o recomendación, y en caso de duda será recomendación.
En general, la recomendación de negocios de negocios ajenos no genera responsabilidad contractual pues no hay contrato, pero puede ser extracontractual según el art.2119 inc.2º.

Capacidad del mandante.
Debe considerarse en un doble aspecto:
• Para celebrar el contrato de mandato:
El CC no señala normas especiales, cabe aplicar por tanto las reglas generales. Así se aplica el art.1445.
Si el mandante es incapaz va ha haber nulidad absoluta o relativa según sea la situación.
• Para celebrar por si mismo el acto o contrato que encarga.
No lo dice la ley, pero así resulta a la lógica. El mandante debe ser plenamente capaz de celebrar el acto por si mismo, incluso si faculta al mandatario para obrar a su propio nombre.

Efecto de los actos con mandante incapaz.
La doctrina en general señala que el acto sería nulo. D. Stitchkin analiza este punto y establece una serie de distinciones:
• Entre mandante y mandatario.
Si el mandatario no ha dado comienzo al encargo, las partes vuelven al estado anterior.
Si el mandatario ya ha cumplido el encargo, hay que determinar si había buena o mala fe:
1. Si actuó de buena fe hay agencia oficiosa. Art.2127.
2. Si actuó de mala fe, simplemente el mandato es nulo y opera el art.1688 sobre actos o contratos celebrados por incapaces.

• Entre mandante y terceros.
Si el mandatario ha contratado a su propio nombre para nada interesa la capacidad del mandante y los terceros, si no cumple, lo demandarán a él. Art.2151.
Si actuó a nombre del mandante, los terceros demandarán a el mandante, pudiendo oponer la excepción de su incapacidad.

Pluralidad de mandantes.
Si son varios mandantes, a falta de regla especial, se aplican las reglas generales, respondiendo todos conjuntamente. Arts.1438 y 2126.
En materia comercial si son varios mandantes hacen un encargo la responsabilidad es solidaria. Art.299 CCom.

2.- Mandatario.
Es la persona que acepta el encargo, Puede ser una persona natural o jurídica.
El mandatario, por regla general, carece de interés directo en el negocio que se le encomienda. Se pueden dar varias situaciones según a quien interesa el negocio:
1. Si interesa solo al mandante, hay mandato. Arts.2126 y 2120.
2. Si interesa sólo a terceros, hay mandato. Art.2120.
3. Si interesa al mandante y a terceros, hay mandato. Art.2120.
4. Si interesa al mandatario y a terceros, hay mandato. Art.2120.
5. Si interesa a todos, hay mandato. Art.2120.
6. Si interesa a mandante y mandatario, hay mandato. Art.2120.
7. Si interesa sólo al mandatario, es un solo consejo y no hay mandato. Art.2119.

Capacidad del mandatario.
De acuerdo con el art.2128, el mandatario puede ser un incapaz relativo y la razón de esto es que la incapacidad relativa se encuentra establecida para proteger el patrimonio del incapaz y cuando hay mandato, los actos del mandatario no comprometen su patrimonio, sino el del mandante.
Si una persona confía una gestión de negocios a un relativamente incapaz, es porque tiene confianza en lo que éste puede hacer. Por su parte, el legislador adopta medidas para proteger a los incapaces en su patrimonio, pero no para proteger a quien tiene plena capacidad.
Los absolutamente incapaces no pueden ser mandatarios porque carecen totalmente de voluntad (art.2128). Este artículo sólo menciona a los menores adultos, pero hay autores que sostienen que esta regla es extensiva a todos los incapaces relativos, o sea, debería incluirse aquí también a los disipadores que se encuentran en interdicción de administrar lo suyo. Sin embargo, hay otros autores que estiman que esta norma es aplicable solamente a los menores adultos, excluyéndose al disipador, porque éste carece de suficiente juicio y discernimiento. Cabe recordar aquí que también se le excluye en el art.1470 en materia de obligaciones naturales.
Lo anterior debe entenderse en relación a tres situaciones diferentes:
• En las relaciones mandante mandatario:
Si el mandatario es relativamente incapaz debe aceptar el encargo autorizado por su representante legal, de lo contrario el mandatario podría alegar su incapacidad frente al mandante al momento de exigírsele rendición de cuentas.
• En las relaciones mandatario terceros.
Si contrata a nombre propio, el mandatario debe ser autorizado por su representante legal, de lo contrario es nulo.
Si el mandatario actúa en representación del mandante el acto es valido (si el mandatario es menor de edad) en virtud del principio de la representación modalidad.
• En las relaciones mandante terceros.
Si el mandatario contrata a nombre del mandante, aun cuando sea incapaz, el mandante queda obligado respecto de terceros.

Pluralidad de mandatarios.
El art.2126 lo permite, y el art.2127 señala que si son varios mandatarios puede que el mandante divida la gestión, o bien que no lo haga. En el último caso los mandatarios pueden dividirse a menos que el mandante lo prohíba.
Si puede dividirse cada uno es responsable de su gestión ante el mandante.
Si los mandatarios se ponen de acuerdo en no cumplir el mandato, o si cumplen erróneamente, son responsables solidariamente. Art.2317.

Prohibición de dividir el mandato.
El art.2127 señala que si habiendo varios mandatarios, a estos se les prohíbe dividir el encargo, lo que hacen separadamente es nulo.
Esta solución no es correcta según René Ramos, pues hay que distinguir:
1. Entre el mandante y los mandatarios el acto es nulo.
2. Entre los mandatarios y los terceros no es nulo, pero si inoponible al mandante.
Si los mandatarios dividieron la gestión ellos no han cumplido con una obligación de hacer, y por ende deben indemnizar pagando al mandante.

Obligaciones del mandatario.
1. Efectuar el encargo como un buen padre de familia.
2. Debe rendir cuentas del negocio.
Una vez aceptado el encargo debe cumplirlo, pero puede renunciar siempre que no haya comenzado el encargo y si el mandante puede cumplir por si mismo el encargo o encomendarlo a otra persona. Art.2167.
El mandatario puede liberarse del mandato, si el mandante no cumple, por aplicación del principio “excepción del contrato no cumplido”.
El mandatario puede también liberarse si no le es posible el cumplimiento. Art.2150: Esto porque el mandatario tiene obligación de hacerlo, lo que se extingue por la imposibilidad absoluta de hacer.
Puede abstenerse de la ejecución del mandato si fuere perniciosa al mandante. Art.2149. Por ende el mandato debe ser moral, física y lícitamente posible.

Clasificación del mandato

1. El mandato puede ser general o especial.
Es importante distinguir entre uno y otro, porque las facultades del mandatario serán distintas según la especie de mandato de que se trate:
1. - El mandato es general cuando se otorga para todos los negocios del mandante, o bien, para todos ellos con una o más excepciones (art.2130). Las facultades del mandatario general están indicadas en el art.2132, disposición que señala que el mandatario general puede ejecutar actos de administración y de conservación, haciendo una enumeración no taxativa de los actos de administración.
No puede el mandatario general ejecutar actos de disposición, ni tampoco aquellos para los cuales requiera poder especial. El legislador, para evitar que el mandatario abuse de sus facultades, ha establecido que aún cuando en el mandato se señale que el mandatario puede obrar como mejor le parezca, no puede ejecutar aquellos actos para los cuales requiera poder especial. Son muchos los actos para los cuales el mandatario requiere de un poder especial: para donar, transigir, comprometer, etc.
2. - Mandato especial es aquel que comprende uno o más negocios especialmente determinados (art.2130).

2. De acuerdo a sus facultades tenemos: Art.2131.
• Mandato de simple administración.
• Mandato para actuar como mejor le parezca.
• Mandato de libre administración.
• Mandato especial.
La regla general es el art.2131. Hay que ceñirse a los términos del mandato. El art.268 CCom aplica el mismo principio.
Así, por regla general debe ejecutarse el mandato con los medios que el mandante determine. Art.2134.
La jurisprudencia ha dicho que determinar las facultades del mandatario es un problema de interpretación del contrato, y determinar estas facultades corresponde al tribunal de instancia, esta es una situación de hecho y por tanto no hay casación en el fondo.
Esta regla general del art.2131 en cuanto a ceñirse rigurosamente a los términos del mandato tiene excepciones:
A) Art.2134 inc.2º. No se cumple rigurosamente el mandato, pues no se tienen los medios que impone el mandato. Se utilizan medios equivalentes si la necesidad obliga a ello y se obtiene completamente el objeto del mandato.
B) Art.2147 inc.1º. Puede el mandatario alterar el mandato para que sea mas beneficioso o menos gravoso al mandante.
C) Art.2148. Se acepta que el mandatario interpreta con mayor latitud el mandato cuando no está en condición de consultar al mandante.
D) Art.2150. El mandatario que se haya en la imposibilidad de cumplir en las condiciones expresadas en el mandato por caso fortuito o fuerza mayor, deberá tomar el partido que mejor convenga al negocio y se acerque a las instrucciones.
E) Art.2149. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato si la ejecución es manifiestamente perniciosa al mandante
F) Art.268 CCom. El comisionista debe suspender la ejecución y dar aviso al comitente si cumpliendo literalmente causa grave daño a éste.

1.- Mandato de libre administración.
El art.2132 es supletorio de la voluntad de las partes, por tanto ellos pueden alterar estas facultades.
• Estas facultades son de la esencia de la naturaleza del mandato.
• Autorizan al mandatario a realizar las cosas que indican. Cuando el mandato se refiere a la administración de los negocios del mandante
• No es taxativo (“como son”)
Este mandatario tiene dos limitaciones:
A) Solo pueden realizarse actos de administración.
B) Los actos de administración deben corresponder al giro ordinario del mandato.
Se entiende por actos de administración los que tienden a la conservación del patrimonio. Esto no significa que el mandatario no pueda realizar ciertos actos de disposición, siempre que ellos estén dentro del giro del mandato.
Para determinar las facultades del mandatario deberá determinarse el giro ordinario del negocio.
El art.2132 pone ejemplos de facultades en su inc.2º:
• Pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante pertenecientes los uno y los otros al giro ordinario.
• Perseguir en juicio a los deudores, intentar acciones posesorias e interrumpir las prescripciones en lo tocante a dicho giro.
• Contratar las reparaciones de las cosas que administra.
• Comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de la tierra, minas, fábricas u otros objetos de industria que le hayan encomendado.

Casos de facultades especiales que establece la ley.
A) Art.2139. La inhabilidad para donar no comprende pequeñas gratificaciones.
B) Art.2448. Todo mandatario necesita de poder especial para transigir. El art.7º también lo establece para el mandatario judicial, debiendo especificarse bienes, derechos y acciones sobre los que se puede transigir.
Si el mandatario transige sin cumplir estos requisitos el acto es inoponible.
El art.2141 señala que la facultad de transigir no comprende la de comprometer, pues son facultades distintas.
C) El art.2142 exige poder especial para vender, pero si se faculta para vender se entiende otorgada la facultad de recibir el precio. Si el mandatario vende sin facultades la venta es inoponible.
El tercero adquirente puede adquirir por prescripción. Si la cosa la vende el mandatario o nombre propio es venta de cosa ajena, lo que es justo titulo y el tercero puede adquirir por prescripción ordinaria.
Daniel Peñailillo opina que si la persona esta facultada para vender también lo está para hacer la tradición.
D) Si se está facultado para vender, también se está para hacer promesa de venta.
E) La facultad de hipotecar no comprende la facultad de vender.
F) La doctrina estima que se requieren facultades especiales para ceder. Art.2143.
G) En relación con los intereses hay reglas especiales en el art.2146.

2.- Mandato para actuar como mejor le parezca. Art.2133.
No por ello se entenderá autorizado para alterar la esencia del mandato, ni para los actos que exigen poder o cláusula especial. Deberá el mandatario regirse por los medios que el mandante indica.

3.- Mandato con cláusula de libre administración. Art.2133 inc.2º.
Solo pueden desarrollarse aquellos actos que la ley establece que pueden desarrollarse bajo esta cláusula. Por ejemplo arts.1629 y 1580.

Delegación del mandato.
1.- Si el mandante no lo autoriza ni prohíbe. Art.2135
Se entiende que si se puede delegar. En materia judicial la regla es la misma. Entonces se entiende que la facultad de delegar es un elemento de la naturaleza del mandato.
Los efectos de la delegación debemos analizarlos desde distintos puntos de vista:
• Entre el mandante y el mandatario.
El mandatario que delega opera, en principio, dentro de sus facultades. En todo caso este mandatario no delega la responsabilidad de que el encargo se cumpla, por eso responde de los hechos del delegado como de los suyos propios.
• Entre mandante y delegado.
Estas relaciones no están claras en el CC, por eso se distinguen:
A) Si el mandatario delega a nombre propio, el contrato celebrado entre mandante y mandatario es ajeno a la delegación, y el delegado responde al mandatario, y el mandante no tiene acciones directas contra el delegado, pero si tiene las acciones que el mandatario tiene en contra del delegado pudiendo subrogarse.
B) Si el mandatario delega a nombre del mandante este tiene acción directa contra el delegado, y el delegado responde ante el mandante.
• Entre el mandatario y el delegado.
A) Si el mandatario delega a nombre propio se produce un nuevo mandato.
B) Si el mandatario delega a nombre del mandante, el delegado se obliga con el mandante
• Entre mandante y terceros.
Se dice que el art.2136, al señalar que la delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado, es una norma desconcertante. Algunos entienden que para que el delegado represente al mandante el mandatario requiere facultad especial para delegar.
Daniel Peñailillo opina que el delegado representa al mandante, luego si se puede delegar, los actos del delegado obligan al mandante. Por eso cuando el art.2136 dice “no autorizada” es que la delegación prohibida no afecta al mandante a menos que se ratifique. No habría que entender el art.2136 en su tenor literal.

2.- El mandante autoriza la delegación. Art.2137
• Que se le indique al mandatario expresamente la persona del delegado. Si el mandatario delega cumplió su encargo. Entonces tenia una opción, o cumplir el encargo o delegar. Así, si delega cumple su gestión y se produce un nuevo mandato entre el mandante y el delegado.
• Que no se le indique al mandatario la persona del delegado. Art.2135 inc.2º. En este caso si el delegado es notoriamente incapaz o insolvente, responde el mandatario igual que cuando no se autoriza expresamente.

3.- El mandante prohíbe la delegación. Art.2136.
Si el mandatario delega el mandato, el mandante tiene acción de perjuicios por los actos que le afectan a él mismo. También se subroga de las acciones que tenia el mandatario en contra del delegado.

Prohibiciones a que está sujeto el mandatario.
1. - Art.2127.
2. - Art.2144. No puede comprar para si las cosas que se le indica vender, ni comprar cosas propias que se le ordena comprar, salvo que se le autorice. La sanción es la nulidad relativa.
3. - Art.2145 y 2146.Puede prestar o tomar dineros solo bajo las condiciones que expresan estos artículos.
4. - Surge la duda acerca de la facultad del mandatario de autocontratar. Para saber si en general se tiene esta facultad habrá que estarse a los términos del mandato:
• Si el mandato entrega esta facultad es claro que se puede.
• Si el mandato no confiere expresamente esta facultad se entiende que si se puede, con ciertas excepciones:
- Cuando la ley lo prohíbe.
- Cuando la autocontratación es peligrosa para el mandante.
• Si el mandato prohíbe la autocontratación la sanción es la inoponibilidad.

Extralimitación de las facultades del mandatario.
Este punto se debe estudiar relacionado con:
• El mandante. Art.2154. El mandatario sólo responde ante el mandante.
• Terceros. Si el mandatario contrato a su propio nombre el mandante está ajeno a los efectos del contrato. Los efectos sólo se producen entre terceros y el mandatario. Si el mandatario contrato a nombre del mandante éste no se obliga respecto de terceros a menos que ratifique. Art.2160.

Responsabilidad del mandatario frente a terceros.
Si el mandatario contrata a nombre del mandante y los terceros entendieron que contrataban con él, y ello no es así debido a que el mandatario se excedió en sus facultades, los terceros tienen acción de indemnización de perjuicios. Art.2154 Nºs1 y 2.

Ratificación del mandato.
Si el mandatario se excede en sus facultades lo actuado por éste es inoponible al mandante. Art.2160 inc.final.
Sin embargo, el mandante puede hacer suyas las obligaciones ratificándolas expresa o tácitamente, obligaciones contraídas a su nombre. Art.2160 inc.2º.
La ratificación es un acto unilateral en virtud del cual una persona acepta como suya las declaraciones de voluntad hechas en su nombre por otra persona que carecía de poder suficiente.
Puede ser expresa o tácita, es un acto jurídico irrevocable, pudiendo darse en cualquier tiempo, pues es irrevocable.

Mandato aparente.
El CC no lo regula expresamente, pero acepta esta idea por el art.2173, en aquel caso en que el mandato se ha extinguido y sigue afectando a terceros que no han tomado conocimiento de dicha extinción. Este art.2173 regula tres situaciones:
• Mandatario y terceros de buena fe.
• Solo el tercero de buena fe.
• Ambos de mala fe.

Obligaciones del mandatario.
1. Cumplimiento del encargo.
2. Está obligado a actuar dentro de los límites y facultades con que se le haya otorgado el mandato (art.2131).
Es decir, el mandatario tiene que ceñirse rigurosamente a los términos del mandato, salvo en el caso que las leyes le autoricen para obrar de otro modo.
Puede acontecer que los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a efecto el mandato no pudieren emplearse; en ese caso, el mandatario va a poder usar otros medios equivalentes si la necesidad le obligare a ello, pero siempre que de este modo obtuviere completamente el objeto del mandato (art.2134 inc.2).
Por otro lado, si el mandatario está impedido o se haya en la imposibilidad de cumplir el mandato con arreglo a las instrucciones del mandante, no se haya obligado a constituirse en agente oficioso, pero pesa sobre él la obligación de adoptar las providencias conservativas que requieran las circunstancias. Además, como no puede dejar al mandante expuesto a sufrir perjuicios por no haberse previsto oportunamente los medios de que debe hacer uso el mandatario, éste en tal caso deberá actuar en la forma que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio (art.2150 inc.2).
3. Rendir cuenta:
Entre las obligaciones del mandatario está la de rendir cuenta de su gestión (art.2155) y que distingue al mandato del arrendamiento de servicios, porque en éste el arrendatario no tiene la obligación de rendir cuenta.
Corresponde al mandatario sea que haya contratado por si o en representación del mandante. Es mas importante esta obligación si el mandante actúa a nombre propio. En este ultimo caso, a través de la rendición de cuenta debe traspasar al mandante todos los bienes, derechos y obligaciones derivados del contrato celebrado.
La rendición puede producirse extrajudicialmente cuando las partes están de acuerdo. Si no hay acuerdo la rendición de cuentas será judicial.
Para esto último el mandante debe recurrir a la justicia ordinaria, pidiendo se designe un árbitro de derecho porque es materia de arbitraje forzoso. Art.227 Nº3 COT.
Si el mandatario alega que no está obligado a rendir cuenta, se suspenden los tramites de nombramiento de árbitros, se abre un juicio sumario y se resuelve si existe obligación de rendir cuenta.
Las partidas de esta cuenta en lo posible deben ser documentadas, aunque el mandante puede exonerar al mandatario de esta obligación porque está establecida en su interés. Pero, si lo exime de esta obligación, ello no significa que el mandatario quede liberado de los cargos que el mandante justifique en su contra (art.2155).
La acción del mandante para exigir la rendición de cuentas es personal, porque deriva del contrato de mandato y solo se puede dirigir en contra del mandatario, y en contra de sus herederos.
La acción de rendición de cuentas prescribe en cinco años como acción ordinaria y tres años como ejecutiva, según el art.2515, contado desde que la obligación se hizo exigible.
Si el mandatario se ha quedado con bienes que pertenecen al mandante, éste podrá intentar acción reivindicatoria para que se le restituya la cosa, según el art.915.
El mandatario deberá los intereses de los dineros que hubiere empleado en su propia utilidad. Debe asimismo intereses del saldo que resulte en contra de él, desde que se constituya en mora.

Responsabilidad del mandatario:
Se reglamenta en el art.2129 principalmente. Según esta disposición, el mandatario responde de culpa leve, pero si el mandato es remunerado se ha estimando que respondería también de la culpa levísima; estimándose también que si el mandatario se ha visto obligado a aceptar en encargo, su debiera ser menor que la culpa leve, no obstante que el CC no dice que vaya a responder de culpa grave.
El CC se refiere en el art.2153 a la situación de las especies metálicas que el mandatario tenga en su poder por cuenta del mandante. La doctrina estima que esta norma se aplica al papel moneda, ya que existen las mismas razones para aplicar la regla del art.2153, debiendo tenerse presente que el papel moneda es posterior a la dictación del CC.
El mandatario no le responde al mandante de la solvencia del deudor con quien ha contratado. Pero, al respecto hay una regla especial en el art.2152, que establece que el mandatario por un pacto especial puede tomar sobre sí la responsabilidad de la solvencia de los deudores y de todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Esta es una situación de carácter excepcional. Algunos estiman que en este caso no estamos propiamente ante un contrato de mandato, sino que más bien ante un contrato innominado que tendría aspectos propios del mandato, como también del contrato de seguro y de fianza.

Obligación del mandante.
Las obligaciones están establecidas en el art.2158. No son de la esencia, pueden faltar.
La única obligación esencial, que no está en el art.2158, el mandante debe tomar sobre si los efectos jurídicos y económicos de los negocios encomendados al mandatario. Art.2160.
El art.2160 es incompleto, pues da a entender que el mandante solo cumple las obligaciones contraídas a su nombre, pero también debe cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario a titulo propio. Art.2116.

Efectos del mandato respecto de terceros.
Debemos distinguir si el mandatario contrajo a titulo personal o a nombre del mandante.
• A su propio nombre.
El contrato celebrado tiene fuerza obligatoria para el mandatario y terceros. Ellos concurrieron a la celebración.
No tiene fuerza obligatoria para el mandante, quien no puede dirigirse contra los terceros. Art.2151.
En este caso, terminado el encargo debe traspasar al mandante los créditos, bienes, acciones y obligaciones que proceden. Los créditos los traspasa a través de las reglas de la cesión de créditos.
• A nombre del mandante.
Lo representa, el mandatario no se obliga personalmente sino el mandante. Art.2158 y 1448.

Extinción del mandato.
El mandato se extingue por causas normales y por el cumplimiento del encargo. Hay algunas causales especificas en el art.2163:
1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido.
2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijada para la terminación del mandato. Se trata de un mandato sujeto a plazo o condición.
3. Por la revocación del mandante.
Es importante, es una consecuencia del carácter de contrato de confianza. En cualquier momento el mandante puede revocar. Art.2165.
El efecto se produce desde que el mandatario toma conocimiento de ella. Art.2173. A los terceros no les afecta mientras no queden informados, y los que contratan de buena fe no los afecta la revocación.
Para que tomen conocimiento y no estén de buena fe se aplica el art.2173 inc.final. Si le pagaron y no hay medidas de publicidad, está bien recibido el pago.
La revocación puede ser expresa o tácita. Art.2164. En la tácita se encarga del mismo negocio a distinta persona.
Cuando se revoca debe ponerse en conocimiento del mandatario. Porque mientras no se toma conocimiento no produce efectos. Art.2165.
4. Por la renuncia del mandatario.
5. Por la muerte del mandante o del mandatario.
6. Por quiebra o insolvencia del mandante o mandatario.
7. Por interdicción del mandante o mandatario.
8. Por cesación de funciones del mandante, si el mandato fue dado en el ejercicio de ellas.
En general, todas las veces que el mandato expira por causa ignorada por el mandatario, lo que éste hizo después de terminado el mandato será valido dando derecho a los terceros en contra del mandante. Esto es lo que se denomina “mandato aparente”. Art.2173.
El inc.2º del 2173 señala que si el mandatario sabia que terminó el contrato es responsable frente a terceros y al mandante.

Pacto de irrevocabilidad.
Puede establecerse en el mandato que éste es irrevocable. En principio este pacto es licito, porque la ley no lo prohíbe, sin embargo, no se acepta en el mandato general de administración de bienes.
Los efectos del pacto son:
1. Los actos realizados por el mandatario son validos y obligan al mandante aun cuando se hubiere producido revocación.
2. El mandante debe abstenerse de ejecutar por si solo o a través de otro mandatario el mismo negocio, porque no estaría cumpliendo el pacto.
Aunque la irrevocabilidad no se hubiere establecido expresamente, se entiende que es irrevocable cuando ha sido conferido en interés del mandatario y terceros.
Se entiende que interesa a terceros siempre que forma parte de un contrato al cual el mandato accede como condición prevista por las partes para darle cumplimiento total.

Contrato de Arrendamiento.

El art.1915 define este contrato, señalando que el arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. En concepto del legislador existen tres tipos o clases de arrendamiento:
a). La concesión de goce de una cosa, o arrendamiento de cosas.
b). la confección de obra.
c). la prestación de un servicio o arrendamiento de servicios.
Las disposiciones que el Código Civil establece en relación a los empleados domésticos se encuentran derogadas por el Código del Trabajo.

Características generales del arrendamiento.
1)- Es un contrato consensual, porque basta que las partes se pongan de acuerdo respecto a sus elementos esenciales para que se formalice y surjan las obligaciones que de él derivan. Sin embargo, es de gran importancia su escrituración porque:
• La actual legislación, en materia de arrendamiento de bienes raíces urbanos, prescribe que, si el contrato es solamente verbal y surge discrepancia en cuanto al canon de arriendo, se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario. Esta presunción simplemente legal admite prueba en contrario. Art.20 Ley 18.101.
• Existe la limitación de la prueba de testigos respecto de aquellos actos o contratos que contiene la entrega o promesa de una cosa que valga mas de dos unidades tributarias, que es plenamente aplicable a este contrato. Art.1709.
• Por la norma del art.1962 es importante que el contrato conste en escritura pública si se refiere a bienes raíces, para hacerlo oponible al tercer adquirente. Además, si se inscribe en el registro de Hipotecas y Gravámenes, es oponible al acreedor hipotecario, siempre que dicha inscripción sea anterior a la inscripción hipotecaria.
• Tratándose de predios rústicos, el contrato debe celebrarse por instrumento público o privado, y en este último caso se requiere presencia de testigos mayores de 18 años. Art.5 DL 993.
• En materia de administración de bienes raíces y según veremos, si el administrador quiere celebrar un contrato cuyo plazo sea mayor a 5 u 8 años dependiendo de si el predio es urbano o rústico respectivamente, se requiere autorización judicial, o autorización de la mujer casada en sociedad conyugal, en su caso.
En el ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes son libres para convenir las solemnidades que estimen convenientes, y dar al contrato el carácter de solemne. Si se convino escritura pública, su no otorgamiento da derecho para retractarse del contrato hasta antes del otorgamiento de la misma o hasta antes de la entrega de la cosa arrendada. Art.1921. Si intervienen arras se observaran las mismas reglas que en el contrato de compraventa.
Es usual que el dueño de la propiedad o un intermediario publique en el periódico avisos en los cuales ofrece una propiedad raíz en arriendo, o bien ponga letreros o carteles en el mismo inmueble ofertándolo. Estos avisos jurídicamente son ofertas al público, y se encuentran reguladas por los arts.99 y siguientes del C. de Com. El arrendador tendrá libertad para elegir entre los distintos postulantes que se presenten, pero aceptado uno, dado el carácter de consensual que tiene este contrato, se perfecciona en el acto y no podría el arrendador retractarse. Es frecuente que, posteriormente se presente otra persona ofreciendo un precio mayor, y el arrendador ante la expectativa de celebrar un contrato mas beneficioso, conviene con éste un nuevo contrato. En la práctica el primitivo arrendatario tendrá todas las acciones legales para lograr una adecuada y completa indemnización de perjuicios, en la medida que logre acreditar la existencia del contrato previo, de ahí la importancia de exigir, al menos, un recibo o aceptación por escrito de la calidad de arrendatario.

2)- Es un contrato bilateral, por ende las obligaciones que de él nacen ligan a ambas partes recíprocamente. El arrendador debe proporcionar el goce de la cosa, realizar la ejecución de la obra o la prestación de un servicio, y el arrendatario debe pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. Al ser bilateral tiene importancia la condición resolutoria tácita en virtud de la cual si uno de los contratantes deja de cumplir la pactado, el diligente podrá solicitar la terminación o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.
3)- Se trata de un contrato de tracto sucesivo, por ende al aplicarle el art.1489, en vez de resolución procederá el término del contrato. No seria valido convenir un pacto comisorio calificado en el contrato arrendamiento de predios urbanos con cláusula de “ipso facto”, puesto que la ley 18.101 en su art.19 dispone que los derechos conferidos a los arrendatarios por esa ley son irrenunciables y, dentro de estos derechos, el término del arriendo, el que debe solicitarse judicialmente por el arrendador.
4)- Es un contrato oneroso, que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro, siendo normalmente las prestaciones de carácter conmutativo y equivalentes. No existe la lesión enorme en caso de que se pague una renta muy superior al valor de la misma, sin embargo, es posible aplicar las normas sobre lesión establecidas en el art.1544 en materia de cláusula penal, precepto que dispone en su inc.1º que cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda el duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.
5)- Es un contrato nominado porque se encuentra reglamentado en la ley, y además esta normativa es de carácter exhaustivo, dejando muy poco a la creación de los particulares.
6)- Es un contrato entre vivos, porque está destinado a producir sus efectos en vida de sus autores, y sus obligaciones son transmisibles, por lo que continúan produciéndose sus efectos aun después de la muerte de cualquiera de las partes, lo que ha confirmado reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia. Ello. Obviamente cuando se trata del contrato de arrendamiento de cosas, pero no ocurre lo mismo, según veremos, en el arrendamiento de servicios y, a veces, en la ejecución de una obra.
7)- Es un contrato personal, porque subsiste por si mismo, sin requerir de otra convención, sin perjuicio de que se acostumbra a garantizar las obligaciones del arrendatario para asegurar el pago de la renta o las indemnizaciones que procedan, siendo esta cauciones naturalmente accesorias.
8)- Constituye un titulo de mera tenencia. Art.714.

Partes del contrato de arrendamiento.
En cuanto a quienes celebran el contrato de arrendamiento, prestando su consentimiento, el art.1919 señala que en el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio, arrendatario.
Cuando se trata del contrato de arrendamiento de predios urbanos el arrendatario se denomina inquilino, y el de predios rústicos colono. Arts.1970 y 1979.
En la confección de obra la persona que ejecuta la obra se denomina artífice y, en ciertos casos, empresario.
En el arrendamiento de servicios inmateriales, el arrendador recibe el nombre de empleador, y el arrendatario de empleado.
En el arrendamiento de transporte se llama consignante aquel que confía las cosas para el transporte; la persona a quien van dirigidas consignatarios; y el que efectúa el transporte acarreador.

Diferencias entre el arrendamiento de cosas y el usufructo.
1. Tanto en el arrendamiento de cosas como en el derecho de usufructo se concede a una persona la facultad de gozar de una cosa ajena, pero el usufructo es un derecho real, en cambio el derecho del arrendatario es solo personal, siendo el arrendatario un mero tenedor de la cosa arrendada.
2. El nudo propietario no puede turbar el goce del usufructuario, y no tiene obligaciones correlativas con éste, en cambio, el arrendatario tiene un crédito en contra del arrendador para que le proporcione el goce de la cosa, a través de prestaciones de tracto sucesivo.
3. El usufructo esta cautelado con una acción real, la reivindicatoria; mientras el arrendamiento, como contrato, sólo confiere acciones personales.
4. Este contrato no se extingue con la muerte de las partes, en cambio el derecho de usufructo, por ser de carácter personal, se extingue por la muerte del usufructuario.
5. El sistema de restituciones a que da lugar el usufructo cuando se extingue, está regido por reglas especiales (arts.795 al 802), mientras que el arrendamiento se regula primero por el contrato y en subsidio por la ley.
6. El arrendatario se hace dueño de los frutos en virtud del contrato, mientras el usufructuario los adquiere por su derecho real en cosa ajena.
7. El derecho de usufructo puede adquirirse a titulo oneroso o gratuito, por acto entre vivos o por causa de muerte; en cambio el arrendamiento es un contrato esencialmente oneroso, siendo el precio o renta un requisito de existencia propio del negocio, que de no estar presente degeneraría en otro diverso, esto es, en comodato o préstamo de uso.

Elementos esenciales del arrendamiento.

1. El consentimiento:
Es el acuerdo de voluntades recaído en la naturaleza del contrato, el precio y la cosa. El arrendamiento de cosas es consensual. Se perfecciona por el solo acuerdo en la cosa y el precio. No es necesario un documento que lo respalde, pero el instrumento es importante por tratarse de una formalidad probatoria que facilita la prueba. La jurisprudencia, por lo general, no admite la testimonial en juicios de arrendamiento cuando no existe una prueba escrita o un principio de ésta. También puede ser conveniente celebrarlo por escritura publica e inscribirlo en el Conservador de Bienes Raíces entre los títulos que pueden inscribirse. De esta manera las partes pueden disponer de un titulo ejecutivo para solicitar compulsivamente el cumplimiento de las mutuas obligaciones y, además, en caso de enajenarse la cosa arrendada, el adquirente queda obligado a respetar el arriendo, e incluso debe ser respetado por los acreedores hipotecarios cuando el contrato se encuentra inscrito con antelación a la inscripción hipotecaria, por disponerlo así el art.1962.
• El consentimiento y el arrendamiento como acto de administración.
Tradicionalmente se ha considerado al contrato de arrendamiento como un acto de administración y no de disposición, es por ello que para arrendar a través de un mandatario o representante basta que se hayan otorgado las facultades del art.2132. Sin embargo, podría cuestionares esta facultad cuando se arrienda por largos periodos de tiempo, ya que en estos casos, el contrato podría envolver una verdadera disposición de la cosa. Es por ello que en Francia, según expresan los hermanos Mazeaud, el arrendamiento perpetuo es nulo. La jurisprudencia considera como perpetuos los arrendamientos de duración superior a 99 años.
En caso de que el contrato se celebre a través de intermediarios, se aplica la norma del art.106 del C. de Com., que señala que el contrato propuesto por intermedio de corredor se entenderá por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta.
Los intermediarios no tiene facultades de administración sino que tan sólo contactan a las partes interesadas en el negocio o contrato, siendo sus voluntades las que perfeccionan el contrato.

• Consentimiento, formalidades habilitantes y autorizaciones.

Estas formalidades no son exigidas en consideración al contrato mismo, sino en atención a la calidad de las personas que los celebran, con la excepción del arrendamiento de predios rústicos regido por el DL 993, que debe celebrarse por instrumento publico o privado, y en este ultimo caso requiere la presencia de testigos mayores de 18 años.
Los artículos 1756 y 1761 contiene limitaciones referidas al régimen de la sociedad conyugal en que se protegen los intereses de la mujer cuando administra el marido en la llamada administración ordinaria, o se protegen los derechos del marido cuando se tiene lugar la administración extraordinaria realizada por la mujer o un tercero, ambos en calidad de curadores, pero en el caso de la mujer hay una normativa especial.
A)- El art.1756 dispone que sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces rústicos por mas de ocho años, ni de los urbanos por mas de cinco años, incluidas loas prorrogas que hubiere pactado el marido.
B)- Por su parte el 1761 señala que la mujer administradora no podrá dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarán obligados al cumplimiento de los pactado por un espacio de tiempo que no pase de los limites señalados en el inc.4º del art.1749. Este arrendamiento o cesión, sin embargo, podrá durar mas tiempo, si la mujer para estipularlo así, hubiere sido especialmente autorizada por la justicia, previa información de utilidad.
Existe una disposición análoga en cuanto a los plazos, para los guardadores que dan en arriendo bienes raíces de las personas a su cargo, en el art.407, norma que también se aplica a la administración de los bienes de los hijos de familia, por expresa disposición del art.256. Fuera de la limitación indicada, en todo caso que el arriendo tiene un tope natural, cual es que no podrá extenderse por mas números de años que los que falten al pupilo para cumplir 18 años.
La sanción legal a la omisión de las antedichas autorizaciones es la inoponibilidad del arrendamiento o la cesión de la tenencia, en lo que excede a los plazos legales o el autorizado por el juez en su caso, conforme lo establecen los artículos 1756 y 1761.
Otra situación que debemos considerar es la establecida en el art.142 inc.1º, el cual establece que una vez que un bien raíz ha sido declarado bien familiar no se podrá enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cónyuges. Lo mismo regirá para la celebración de contratos que, como el arrendamiento, sólo concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar. La sanción si se celebre un contrato de arrendamiento sin la autorización del cónyuge no propietario es la nulidad relativa.

2. .- La cosa arrendada.

Debe reunir los requisitos generales del objeto de toda declaración de voluntad: ser licito, determinado, existir o esperar que exista, y no debe ser consumible dada la naturaleza del contrato.
El art.1916 del CC nos indica la regla general en esta materia, al disponer que son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales, que pueden usarse sin consumirse, excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso.
Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción. Esta norma es muy similar a la de la compraventa. En ambos casos, la venta o el arrendamiento de cosa ajena son validos, ello, sin perjuicio de los derechos del dueño, el que podrá reclamar la cosa. El arrendador deberá indemnizar por la privación total o parcial que sufra el arrendatario de la cosa arrendada. En consecuencia, y de conformidad al art.1916 ya mencionado, no son susceptibles de arriendo:
1. Las cosas cuyo arriendo la ley prohíbe.
2. Los derechos personalísimos.
3. Las cosas consumibles

3. El precio o renta en el contrato de arrendamiento.
Debe ser real, serio y determinado. La cantidad pactada puede ser incierta con tal que en el contrato se fijen normas o se contengan datos que sirvan para determinarlo. El precio puede consistir en dinero y también en frutos naturales de la cosa arrendada. Si el pago es con frutos, puede fijarse una cantidad determinada o una cuota o parte alicuota de cada cosecha. Esta última forma de pago recibe el nombre de aparcería, siendo común en el arrendamiento de predios rústicos.
El art.1917 se refiere al precio, y señala que el precio puede consistir ya en dinero ya en frutos naturales de la cosa arrendada, y en este segundo caso puede pactarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha. Se llama renta cuando se paga periódicamente. Agrega el art.1918 que el precio podrá determinarse de los mismos modos que el contrato de vente, esto es, por los contratantes de común acuerdo, por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen, al arbitrio de un tercero, si este tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que convinieren los contratantes. En ningún caso podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.

El contrato de arrendamiento de cosas.

De conformidad al art.4º del CC las disposiciones contenidas en el titulo XXVI del libro IV del CC, se aplicarán en todo lo no previsto en disposiciones especiales contenidas en leyes, decretos leyes, decretos con fuerza de ley sobre estas materias.

Efectos del arrendamiento de cosas para el arrendador.
1. Entrega de la cosa arrendada.
En el art.1920 se señala que la entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley. La disposición es atinada tratándose de bienes muebles, pero no de los bienes raíces, en que para efectuar la tradición se requiere inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. Siendo este contrato un titulo de mera tenencia, y tratándose de la propiedad raíz bastaría con la entrega de las llaves; sin embargo, como afirmamos anteriormente es importante la inscripción para que se respete el arriendo en los términos dispuestos en el art.1962.
• Estado en que debe entregarse la cosa arrendada.
El arrendatario paga un precio por el goce temporal de la cosa, por lo que debe entregarse en el estado de servir para el fin para el que fue arrendada. Si la cosa presenta vicios el arrendador debe responder de la siguiente manera:
A) Si el mal estado o la mala calidad impidiere hacer el uso para que ha sido arrendada, el arrendatario puede pedir el termino del contrato en conformidad a lo que dispone el art.1932.
B) Si el mal estado impide parcialmente el goce, o si la destrucción es solo en parte, el juez decidirá según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del contrato, o concederse una rebaja del precio o renta, según lo señala el art.1932 inc.2º. Esta disposición es especial, ya que todo daño debe ser indemnizado, tanto el daño emergente como el lucro cesante, pero, en este caso, solo procede responder por el daño efectivo. Es lógico que el legislador de esa época lo estableciera así, porque no se advertía la perdida de una ganancia legítimamente esperada para el arrendatario.
Hoy día nos parece que, frente a la dificultad de encontrar una habitación y al hecho de que la hospitalidad de la familia ya no existe, sería justo que el arrendador respondiera por el lucro cesante.
C) Tiene derecho el arrendatario a obtener indemnización de prejuicios cuando el vicio ha tenida una causa anterior al contrato. La indemnización comprende solo el daño emergente, a menos que el vicio hubiere sido conocido del arrendador al tiempo del contrato o tal que debió preverlo o por su profesión conocerlo. Art.1933 inc.2º.
El arrendatario no tiene derecho a indemnización en los siguientes casos:
I. Si el contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a sanearlo.
II. Si el vicio era tal que no pudo ignorarlo sin grave negligencia de su parte.
III. Si renunció a la acción de saneamiento por el vicio, designándolo. Art.1934.
En el arrendamiento, los vicios de la cosa arrendada tienen un tratamiento análogo a los de la compraventa, toda vez que ambos contratos tienen estructuras semejantes, diferenciándose principalmente en que la venta es titulo traslaticio de dominio. Sin embargo, el arrendamiento de cosas se superpone a la venta, porque los beneficios jurídicos que buscan las partes son análogos; por lo tanto, muchos elementos de ésta se trasladan al arrendamiento: la evicción, los vicios redhibitorios, la condición resolutoria tácita, etc.
• La entrega de la cosa arrendada cuando se contrato por varios arrendatarios.
En este caso se sigue el mismo criterio que en la compraventa. El arrendatario a quien primero se haya entregado la cosa es preferido; si se ha entregado a los dos, la entrega posterior no valdrá; si a ninguno, el titulo anterior prevalecerá. Art.1922.
• Incumplimiento y mora del arrendador en entregar la cosa arrendada.
A.- Si el incumplimiento se debe a un hecho o culpa del arrendador, o de sus agentes o dependientes, el arrendatario tiene derecho a desistirse del contrato, con indemnización de perjuicios. Si el arrendatario de alguna manera tuvo conocimiento de que el arrendador se encontraba imposibilitado de efectuar la entrega o bien, si ésta proviene de fuerza mayor o caso fortuito, desaparece la obligación de indemnizar y solo podrá solicitar el termino del contrato.
B.- En caso de que no exista imposibilidad de la entrega, y el arrendador haya sido constituido en mora, el arrendatario tendrá derecho a obtener indemnización de perjuicios, a menos que con ocasión del retardo disminuya notablemente para este la utilidad del contrato; en este caso, además de la indemnización, podrá desistirse del mismo, siempre que el retardo no se deba a caso fortuito o fuerza mayor, pues en este caso no hay mora. Arts. 1925 y 1926.

• Tiempo y lugar de la entrega de la cosa arrendada.
Se aplican las normas generales. El contrato se iniciará en la época prefijada en él y, a falta de estipulación, inmediatamente después de su celebración. En cuanto al lugar se aplican las disposiciones de los artículos 1587, 1588 y 1589, es decir, el lugar designado en la convención y a falta de designación en el lugar en que dicho cuerpo cierto existe al tiempo de constituirse la obligación. Si el arrendatario se hubiere mudado de domicilio entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin esa mudanza correspondía, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa.

2. Mantener la cosa en el estado de servir para el fin que ha sido arrendada.
No basta con que la cosa arrendada sea al principio apta, sino que el arrendador debe procurar al arrendatario el goce de la cosa prolongado en el tiempo, hasta el termino del arriendo. Art.1927.
En razón de esta obligación, tiene a su cargo las reparaciones que sean del caso, a excepción de las locativas, que corresponden al arrendatario, a menos que los deterioros de las locativas provengan de caso fortuito o mala calidad de la cosa arrendada. Art.1927 inc.2º. En todo caso las partes pueden alterar estas reglas, pues son de la naturaleza del contrato.
Se entiende por reparaciones locativas aquellas que, por la costumbre local, corresponde solventar al arrendatario, y que no sean las necesarias o útiles.
• Las reparaciones necesarias en el contrato de arrendamiento.
Son las indispensables para mantener la cosa en el estado de servir para el objeto a que ha sido arrendada. Sin esas reparaciones, la cosa se destruye, o desaparece o no sirve para su fin. Puede, en determinadas circunstancias, efectuarlas el arrendatario pero el arrendador debe reembolsarle siempre que concurran los presupuestos que señala el art.1935, esto es:
A.- Que no sean necesarias por culpa del arrendatario.
B.- Que se haya dado pronta noticia al arrendador, a menos que la noticia no hubiere podido darse a tiempo.
C.- Que el arrendador no haya tratado de hacerlas oportunamente.
D.- Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones de que se trata.
En relación a los gastos y/o reparaciones de la cosa arrendada, se distinguen:
1. - Las mejoras útiles, que se encuentran definidas en el art.909 inc.2º, a propósito de la acción reivindicatoria, siendo aquellas que aumentan el valor venal de la cosa. El arrendador deberá reembolsar siempre que haya consentido en que se efectúen, con la expresa condición de abonarlas. Art.1936. Si no se hubieren efectuado en esas condiciones el arrendatario podrá separar y llevarse los materiales siempre que sea sin detrimento de la cosa arrendada, a menos que el arrendador este dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales considerados separadamente.
2. Las mejoras voluptuarias, definidas en el art.911 inc.2º, son aquellas que solo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines. Miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan en valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción insignificante. Estas mejoras en el contrato se arrendamiento jamas se indemnizan. El arrendatario podrá llevárselas en conformidad a las reglas generales.

3. Librar al arrendatario de toda turbación en el goce de la cosa.
El goce que proporciona el arrendador de la cosa debe ser tranquilo y pacifico, por eso se exige por la ley que el arrendador garantice al arrendatario que lo librará de toda perturbación de que sea víctima por parte de terceros y, por supuesto, debe abstenerse él mismo de perturbar al arrendatario. Existe, entonces, una doble obligación:
A.- No turbar el mismo el derecho del arrendatario.
B.- Garantizar al arrendatario frente las turbaciones de terceros.

• Las turbaciones del arrendador en el goce de la cosa arrendada.
En conformidad al art.1929, el arrendador será responsable no solo de su propia conducta sino que también de la de aquellas personas por quien es responsable, y si en el hecho se producen turbaciones se dará origen a la correspondiente indemnización de perjuicios.
La ley prevé especialmente la situación de mutaciones en la forma de la cosa arrendada o la ejecución de trabajos en ella, disponiendo en el art.1928 que el arrendador no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer trabajos en ella que puedan turbarle o embarazarle el goce de las mismas. Sin embargo, como pueden ser indispensables la reparaciones, el inc.2º agrega que si se trata de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente diferirse, será el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada, pero tendrá derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de la parte que fuere.
Y si estas reparaciones recaen sobre tan grande parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomo el arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento.
El arrendatario tendrá derecho a la indemnización de perjuicios en los siguientes casos:
A.- Si las reparaciones proviene de una causa que ya existía al tiempo del contrato, desconocida del arrendatario, pero que el arrendador conoció o era tal que tuviere antecedentes para temerla o por su profesión debiese conocerla. Art.1928 inc.4º.
B.- Si las reparaciones han de dificultar el goce por mucho tiempo, de manera que no pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario. Art.1928 inc.5º.

• Las turbaciones de terceros en el goce de la cosa arrendada.
Pueden ser de hecho o de derecho:
A.- Son de hecho aquellas que importan ejecución de actos materiales que no implican pretensiones de derecho. Estas no imponen al arrendador ninguna responsabilidad, art.1930 inc.1º, y es el arrendatario el que deberá preocuparse de perseguir la responsabilidad y obtener la reparación del daño.
B.- Las turbaciones de derecho, en cambio, implican que hay un tercero que pretende tener un derecho sobre la cosa arrendada, por ejemplo, reclama un usufructo o servidumbre, o bien deduce una acción reivindicatoria para reclamar el todo o parte de la cosa. Como se ve afectado el derecho del arrendador, este debe necesariamente intervenir. En conformidad al art.1931, esta acción debe dirigirse en contra del arrendador, y el arrendatario tiene la obligación de notificarle a éste toda turbación o molestia, y si la omitiera o dilatare culpablemente, abonará los perjuicios que de ello se sigan al arrendador. Art.1931 inc.2º.
Esta obligación del arrendatario está en relación con el art.896 cuando, en un juicio reivindicatorio, el mero tenedor de la cosa debe declara el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. En realidad, se trata de la evicción aplicada al contrato de arrendamiento.
• Derechos del arrendatario perturbado en el goce de la cosa arrendada.
A.- Cuando la perturbación es de escasa importancia, sólo tiene derecho a una rebaja en el precio o canon de arrendamiento. Art.1932 in.2º.
B.- Si la perturbación es considerable podrá pedir la terminación del contrato. Art.1930 inc.3º. Además tiene derecho a obtener indemnización de perjuicios si la causa del derecho justificado por el tercero fue o debió haber sido conocida por el arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de éste intervino estipulación especial de saneamiento respecto de ella. Si la causa del referido derecho no era no debía ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, no será obligado el arrendador a abonar el lucro cesante. Art.1930 Incs.4º y 5º.

Derecho legal de retención del arrendador.
Se le concede este derecho para seguridad del pago del precio o renta y de las indemnizaciones que el arrendatario adeude. En consecuencia, puede hacer uso de este derecho, en los siguientes casos:
1. Si el arrendatario usare la cosa contrariamente a los términos o espíritu de contrato.
2. Si la cosa experimentare deterioros imputables al arrendatario.
3. Por la mora de restituir la cosa arrendada.
4. Por termino del contrato por culpa del arrendatario.
5. Para responder por las rentas y servicios adeudados.
El art.1942 dispone que el arrendatario es obligado al pago del precio o renta. Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto y que le pertenecieren, y se entenderá que le pertenecen a menos de prueba contraria.
Por su parte el art.598 del CPC otorga un derecho especial al arrendador en caso de que se pretenda burlar el derecho de retención, a través del cual, podrá solicitar el auxilio de cualquier funcionario de policía para impedir que los objetos sobre los cuales puede recaer la retención sean extraídos de la propiedad arrendada.
Este derecho de retención puede ser solicitado por el arrendador en cualquier tiempo, incluso después de dictada sentencia definitiva y, por supuesto antes del lanzamiento o en el momento de cumplirse éste. Su tramitación es incidental y por cuerda separada.

Efectos del contrato de arrendamiento para el arrendatario.
1. El pago de la renta.
El art. 1942 señala en su inc.1º que el arrendatario es obligado al pago del precio o renta. Según señalamos, la fijación del precio se sujeta a las mismas reglas que el contrato de compraventa. No hay contrato si las partes no llegan a un acuerdo en el precio. Sin embargo, puede ocurrir que exista disputa en cuanto al monto o canon del arriendo después de que se haya efectuado la entrega de la cosa arrendada; en este caso, se estará al precio que fijen peritos, y los costos de este peritaje se dividirán entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales. Art.1943.
Sin perjuicio de lo anterior, recordemos que la ley 18.101, ante un contrato verbal, presume que la renta es la que declara el arrendatario, debiendo el arrendador desvirtuarlo si ella no corresponde a la realidad.

• Epoca del pago del precio.
En la época convenida, a falta de estipulación, conforme a la costumbre, en defecto de normas consuetudinarias, en conformidad a las reglas del art.1944, esto es:
1. Si se trata de predios urbanos, se pagará por meses anticipados y, por lo general, dentro de los cinco o diez primeros días.
2. Predios rústicos, por años.
3. Si se refiere a una cosa mueble o semoviente que se arrienda por cierto numero de años, meses días, cada una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo día, mes o año.
4. Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento. Este es el caso de las casas de veraneo, en que se acostumbra apagar, o por adelantado, o la mitad al inicio y la otra al termino del contrato.

• Efectos del incumplimiento en el pago de la renta.
El no pago de la renta confiere al arrendador el derecho alternativo del art.1489. En caso de que se ponga término al arrendamiento por culpa del arrendatario, deberá éste el pago de la renta por el tiempo que falte hasta el día en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio.
Sin embargo, el art.1945 dispone que podrá eximirse de este pago proporcionando bajo se responsabilidad persona idónea que lo sustituya por el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente. Este es un caso de subrogación personal, que importaría una suerte de novación por cambio de deudor. También podría asimilarse a una cesión de contrato, pero con la particularidad que habría una obligación legal de caucionar la responsabilidad de un tercero, esto es, el cesionario.

2. El uso de la cosa según los testimonios o espíritu del contrato.
La forma de usar la cosa será, en primer termino, la estipulada. A falta de estipulación, el goce debe ajustarse a la intención de los contratantes y al natural destino de la cosa, según lo dispone el art.1938, el cual señala que el arrendatario es obligado a usar la cosa según los términos o espíritu del contrato; y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que debían presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país.
Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el arriendo. En caso de controversia toca al juez decidir cual es el destino que deba dar el arrendatario a la cosa, tomando en consideración las circunstancias del caso particular. Como puede apreciarse en materia de arrendamiento normalmente el legislador recurre a la costumbre, teniendo gran importancia esta fuente del derecho en este tipo de contratos.

3. El cuidado de la cosa como un buen padre de familia.
En conformidad a las reglas generales, el arrendatario responde de culpa leve. El art.1939 expresa esta idea al decir que el arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia. Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios y aun tendrá el derecho de poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro. Es decir, todo dependerá de la magnitud de la infracción, acarreando solo la infracción grave el termino del contrato en la cosa. El deterioro solo autoriza para solicitar indemnización de perjuicios.
El arrendatario, además, no solo responde de su propia culpa, sino también de la culpa de su familia, huéspedes y dependientes, conforme lo establece el art.1941 en relación con el 2320, el que señala que toda persona es responsable no solo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

• La cesión y subarriendo.
En relación con el cuidado de la cosa arrendada, se presentan las hipótesis de la cesión del contrato y del subarriendo. De acuerdo al art.1946 el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo.
En el caso del subarriendo, el arrendatario celebra otro contrato de arrendamiento con un tercero pasando él a tener la calidad de subarrendador y el otro contratante la calidad de subarrendatario.
En cambio, en la cesión se cede o transfiere a un tercero el derecho de goce que del contrato de arrendamiento deriva para el arrendatario. El cesionario ocupa el lugar del cedente y se crea una relación directa entre el cesionario y el arrendador, conservando este ultimo todas las cauciones que tendría el contrato cedido.
El art.5º de la ley 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitación a plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de subarrendar,, salvo estipulación en contrario, en cuyo caso este podrá poner termino anticipado al contrato sin la obligación de pagar renta por el periodo que falte. A contrario sensu, debemos entender que en los contratos a plazo fijo inferiores a un año no se subentiende la facultad de subarrendar, y deberá mencionarse ella expresamente.

4. Las reparaciones locativas.
Son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar aquellos que son una consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene sobre la cosa, y por supuesto, corresponde solventarlas al arrendatario determinándose por la costumbre del lugar. Arts.1927 y 1940.
El art.1940 expresa que el arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc. Excepcionalmente el arrendatario no está obligado a efectuar las reparaciones locativas, cuando los deterioros provienen de fuerza mayor o caso fortuito o de la mala calidad de la cosa arrendada.

5. Restitución de la cosa arrendada.
El goce del arrendatario es esencialmente temporal, y por tanto, este debe restituir la cosa al termino del arriendo. Así lo dispone el art.1947 al señalar que el arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.
• Forma de restitución de la cosa arrendada.
La cosa debe ser restituida en el estado en que fue entregada, tomando en consideración el deterioro propio del uso y goce legítimos. Art.1947. Si las partes han dejado constancia de como se entregó la cosa no habrá problema, pero si no lo han señalado la ley establece una presunción en el sentido de que se entenderá haber recibido la cosa al inicio del arriendo en un estado satisfactorio, admitiéndose, en todo caso, prueba en contrario. Art.1947 inc.3º.
Si la cosa arrendada es un bien mueble se restituye, poniéndolo materialmente a disposición del arrendador. Si es inmueble, el art.1948 establece que se desocupará la propiedad enteramente, poniéndola a disposición del arrendador a través de la entrega de las llaves.

• El incumplimiento de la obligación de restituir y la mora del arrendatario.
La expiración del plazo estipulado en el contrato de arrendamiento no es suficiente para ponerle termino. Es un caso de excepción al art.1551, porque la ley exige que se requiera igualmente al deudor para constituirlo en mora. Así lo dispone el art.1949 dispone que para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si requerido no la restituye, será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo demás que contra él completa como injusto detentador.

Derecho legal de retención del arrendatario.
Con motivo del arrendamiento, pueden producirse perjuicios al arrendatario, los que dan origen a indemnizaciones. Para seguridad del pago de dichas indemnizaciones, la ley otorga al arrendatario el derecho legal de retención sobre la cosa arrendada, mientras no se le pague lo que se le debe, o se le asegure debidamente el pago.
Este derecho fue invocado reiteradamente durante la vigencia del DL 964 por el limite legal de renta. Las partes, en muchos casos, se excedían del limite legal pactando rentas superiores a la permitidas y, cuando el arrendador demandaba reconvenciones de pago por rentas impagas, el arrendatario se excepcionaba interponiendo “la compensación” por rentas pagadas en exceso, solicitando además la retención del inmueble arrendado.
El derecho de retención del arrendatario se encuentra consagrado en el art.1937, y procede cuando el arrendador adeuda:
1. Trabajos o reparaciones que emprende el arrendador turbando y embarazando el goce para el arrendatario. Se incluye en este ítem la mutación de la cosa arrendada. Art.1928.
2. Turbación de que sea víctima el arrendatario a consecuencia de los derechos que terceros justifiquen sobre la cosa arrendada. Art.1930 inc.4º.
3. Mal estado de la cosa arrendada. Art.1928 inc.4º.
4. Mejoras útiles introducidas en la cosa, con el consentimiento del arrendador y con la expresa condición de abonarlas. Art.1936 inc.1º.
5. Exceso en el pago de las rentas de arrendamiento. Art.12 DL 964, art.2º transitorio ley 18.101.
El arrendatario deberá hacer valer se derecho de retención en la audiencia de contestación y avenimiento en la cual será necesario que se reconvenga y solicita según se explica en el capitulo relativo al procedimiento, obviamente, la retención sólo procede si aun detenta la propiedad.
Es importante destacar que el arrendatario carece del derecho de retención en caso de extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, según lo establece el art.1937 inc.2º. Esta extinción sólo podría deberse a caso fortuito o la expropiación.

Instituciones de importancia.

1. La tácita reconducción.
Es la renovación o continuación de un contrato de arrendamiento de bienes raíces por el consentimiento tácito de ambas partes. Se produce cuando, terminado el contrato, el arrendatario continúa detentando el inmueble comportándose como tal, esto es, pagando la renta y el arrendador recibiéndola. Es decir, las partes se comportan como arrendador y arrendatario, y por ello, el legislador entiende que es su voluntad perseverar en el contrato.
El CC admite, en términos muy restringidos, la tácita reconducción, y la trata en el art.1956, el que establece que si la cosa fuere raíz y el arrendatario con el beneplácito del arrendador hubiera pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de perseverar en el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por mas tiempo que el de tres meses en los predios urbanos, y el necesario para utilizar las labores principales y recoger los frutos pendientes en los predios rústicos.
De acuerdo a lo anterior, para que tenga lugar la tácita reconducción es menester:
1. Que el arrendamiento recaiga en bienes raíces.
2. Que el arrendatario conserve la tenencia de la propiedad.
3. Que el arrendatario cancele, con el beneplácito del arrendador, una renta correspondiente a un periodo posterior del a la extinción del contrato.
4. Que las partes hayan demostrado por hechos inequívocos su intención de perseverar en el contrato.
La tácita reconducción constituye una excepción, siendo la regla general la no renovación del contrato por la llegada del plazo. La tácita reconducción supone un nuevo contrato, es por ello que se extinguen las cauciones que terceros constituyeron para garantizar el arrendamiento. Así lo dispone el art.1957, el que señala que renovado el arriendo, las fianzas como las prendas e hipotecas constituidas por terceros, no se extenderán a las obligaciones resultantes de su renovación.
En este sentido, la tácita reconducción tendría efectos análogos a la novación, que produce la extinción de las cauciones, salvo reserva expresa de ellas o el consentimiento del tercer poseedor, en el caso de las cauciones reales, según lo señala el art.1642.

2. La inoponibilidad del arrendamiento.
Los arrendamientos celebrados por tutores o curadores, por el padre o madre de familiar como administradores de los bienes del hijo, o por el marido o la mujer como administradores de los bienes sociales y del otro cónyuge, si exceden los plazos de duración dispuestos por la ley, son inoponibles para el representado, y se podrá solicitar el término del mismo y la restitución de la cosa arrendada.(Arts.1969, 407, 1749, 1756 y 1761 del CC).

3. La cláusula de no enajenar la cosa arrendada.
Según el art.1964 del CC, la cláusula de no enajenar la cosa arrendada no produce efecto alguno. El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural. Resulta claro y congruente que admitir este tipo de cláusulas permitiría llevar a cabo actos simulados, fraude a los acreedores y sería contrario a toda libertad contractual del Código que, además busca la mayor transparencia y facilidad a la libre circulación de los bienes.
También cabe señalar que esta cláusula, por lo general, sólo se admite doctrinariamente cuando no afecta derechos de terceros y tienen una duración limitada en el tiempo. El legislador la permite en la donación, en razón de su gratuidad; en el usufructo porque no limita la facultad de disposición del nudo propietario, sino del usufructuario, quien sólo tiene un derecho real en cosa ajena sujeto a un plazo extintivo; y en el fideicomiso, que es propiamente el dominio con todas sus facultades, pero sujeto a pasar a otro por el evento de la condición resolutoria ordinaria cumplida. Así, el propietario fiduciario tendría limitada temporalmente su facultad de disposición porque, o bien deberá entregar la propiedad a otro en el caso de cumplirse la condición, o bien se consolidará su dominio, si ésta se encuentra fallida. En este último caso, el modo, expresado en la cláusula de no enajenar, caduca.
4. El embargo de la cosa arrendada.
La resolución judicial que decreta el embargo de la cosa arrendada no pone fin al arriendo. El art.1965 del CC así lo dispone al decir que si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se sustituirán el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.
Si se adjudicare la cosa el acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el art.1962 del CC. De este modo, si la cosa embargada lo ha sido a instancia de un acreedor hipotecario que se la adjudica, debe respetar el arriendo inscrito con anterioridad a la hipoteca. Si el subastador es otro acreedor que no goce del derecho de hipoteca, habrá de respetar el arriendo que conste por escritura pública, aunque no se haya inscrito o su inscripción sea posterior a la hipoteca y mientras se realiza la subasta, el contrato subsiste.
5. El arriendo por representantes y administradores de bienes ajenos.
El contrato de arrendamiento, al igual que la inmensa mayoría de los actos jurídicos puede celebrarse personalmente o a través de mandatarios o representantes legales. Es interesante destacar que, tratándose de representaciones legales si la cosa arrendada es una propiedad raíz, la ley ha restringido las facultades del administrador, en relación a este contrato. En efecto, de conformidad a las normas que regulan las tutelas y curatelas, por las cuales también se rige la patria potestad por disponerlo así el art.256 del CC, existen limitaciones en cuanto a la duración de este contrato. el art.407 del CC dispone que no podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los que falten al pupilo para llegar a los 18 años.
Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites señalados. En consecuencia, conforme a la norma antes transcrita, la sanción para el caso de excederse en los plazos aquí indicados no es otra que la inoponibilidad.
Es interesante destacar que, según lo estableció la Ley Nº 19.221, la mayoría de edad quedó fijada a los 18 años. Esta ley recién comenzó a regir a partir del 2 de Julio de 1993, siendo hasta entonces la mayoría de edad a los 21 años.
De esta manera, se plantea la duda e inquietud respecto de aquellos contratos celebrados por representantes legales bajo la vigencia de la ley anterior, en que teníamos que entender que el tope en el período de duración del arriendo no podía sobrepasar la mayoría de edad del pupilo. Habiéndose rebajado esta mayoría a los 18 años, automáticamente se debería producir una disminución en los plazos de los contratos celebrados. Sin embargo, estimamos que no se puede dar esta interpretación, ya que en conformidad al art.22 de la Ley de Efecto Retroactivo, en todo contrato deben entenderse incorporadas las leyes vigentes a la época de su celebración, de manera que deben respetarse los compromisos ya asumidos que el pupilo tenga 21 años, a pesar de haber éste alcanzado ya su mayoría de edad. Esta interpretación también se ajusta al art.1946 del CC, que incorpora la buena fe como una obligación para las partes.
En lo que se refiere a la administración de la sociedad conyugal ordinaria, efectuada por el marido, o la extraordinaria, efectuada por la mujer, también hay limitaciones en cuanto a los períodos de duración del arrendamiento estableciéndose, al igual que en materia de guardas, que estos arriendos no podrán exceder de 5 años si son bienes urbanos y de 8 si son rústicos. En conformidad a la reforma introducida por la Ley Nº 18.802 al art.1756 del CC, en estos plazos también se comprenden las prórrogas que se hubiesen pactado. En consecuencia, estos límites no pueden ser vulnerados a través de sucesivas renovaciones del contrato de arrendamiento, evitando que algunos administradores inescrupulosos celebren por largos plazos estos contratos con terceros, ocultando la real identidad de la persona del arrendatario, con simulación relativa y perjuicio patrimonial para el representado.
6. El pacto comisorio en el arrendamiento.
No habría inconveniente alguno en celebrar un pacto comisorio en el contrato de arrendamiento, simple o calificado, pero respecto a este último y tratándose de bienes regidos por la Ley Nº 18.101, a nuestro juicio no sería posible porque el legislador establece que los derechos que se confieren al arrendatario son irrenunciables, y lógicamente dentro de estos derechos está el de que la restitución de la propiedad debe solicitarse jurídicamente, lo que no se condice con los efectos inmediatos de un pacto comisorio calificado pactado por los contratantes en un contrato distinto a la compraventa. Estimamos que la sanción, en caso de que se pacte, es la nulidad absoluta.

La expiración o término del contrato de arrendamiento de cosas.

El art.1950 del CC señala que el arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y especialmente:
1. Por la destrucción total de la cosa arrendada;
2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;
3. Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se expresarán.
4. Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.

1. La destrucción total de la cosa arrendada
Para que la destrucción ponga término al contrato de arrendamiento, ésta debe ser total, quedando liberado el arrendatario de pagar el precio, pues su obligación deja de tener causa y objeto. Si la destrucción se debe a hecho o culpa del arrendatario o de las personas que éste llama al goce de la cosa, también se extingue el contrato, pero se debe indemnizar perjuicios. Si la destrucción no es total el juez decidirá atendidas las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta (art. 1932, inc. 2º del CC).

2. La expiración del plazo estipulado para la duración del arrendamiento.
La duración del contrato puede ser determinada o indeterminada. En el contrato de duración determinada las partes han señalado un plazo, o la duración del mismo está determinada por la naturaleza del servicio; esto es, existe un plazo tácito, o bien su término está determinado por la costumbre del país.
En tales casos, la llegada del término pone fin automáticamente o “ipso jure” al contrato, sin que sea menester un aviso previo o una declaración de voluntad de las partes, según lo dispone el artículo 1954 del C. Civil. Sin embargo, en conformidad a las normas contenidas en la Ley Nº 18.101, artículo 3º y 4º, hoy en día toda restitución de un bien raíz urbano necesariamente debe hacerse por la vía judicial, es decir, habrá que notificar el término del contrato y conjuntamente pedir la devolución del inmueble arrendado.
El contrato de arrendamiento de duración indeterminada no se extinguirá mientras las partes no manifiesten su voluntad de ponerle término, a través del denominado desahucio. El artículo 1951 del CC señala que si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente. El artículo 1953 del mismo cuerpo legal se pone en el caso de que una sola de las partes tenga un plazo obligatorio, estableciendo que si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para la otra, se observará lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su voluntad, estará sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho.

El desahucio en el contrato de arrendamiento de las cosas
Como dice Meza Barros, el desahucio es el aviso anticipado que una de las partes da a la otra de su voluntad de poner fin al contrato. Es un acto unilateral que puede ser judicial o extrajudicial (art. 588 CPC). El extrajudicial puede ser verbal o escrito. Actualmente el desahucio extrajudicial que emana del arrendador sólo tiene cabida tratándose de cosas muebles.
El desahucio de los bienes raíces por iniciativa del arrendador es siempre judicial y se practica por intermedio de los tribunales de justicia a través de la correspondiente notificación. El art. 588 del CPC dispone que el desahucio judicial se efectuará notificando al arrendador o arrendatario el decreto con que el juez manda poner de uno o de otro la noticia anticipada a que se refiere el art. 1951 del CC.
El desahucio es irrevocable, no es posible la retractación unilateral. Así lo señala el artículo 1952 del C. Civil, el cual establece que el que ha dado noticia para la cesación del arriendo, no podrá después revocarla, sin el consentimiento de la otra parte. No obstante, ser el desahucio un acto jurídico unilateral, manifestada esta voluntad no se puede revocar sin el consentimiento del otro contratante.

La anticipación del desahucio
La notificación de poner término al contrato debe manifestarse con la debida antelación. Se entiende, entonces, por la anticipación del desahucio la oportunidad en que debe ponerse en conocimiento de la otra parte la intención de no perseverar en el arrendamiento. La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que se regula para los pagos.
Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente con una antelación de una día, de una semana, de un mes (1951, inc.2º del CC). El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período (1951, inc.3º del mismo Código). Si el arrendamiento es de casas, almacenes u otros edificios, el artículo 1976 del CC dispone que el desahucio debe darse con una anticipación de un período entero de los designados por la convención o la ley para el pago de la renta. Si se trata de predios rústicos el Código Civil regula la antelación del desahucio en el art.1985, señalando que no habiendo tiempo fijo para la duración del arriendo, deberá darse el desahucio con anticipación de un año, para hacerlo cesar. El año se entenderá del modo siguiente:
El día del año en que principió la entrega del fundo al colono, se mirará como el día inicial de todos los años sucesivos, y el año de anticipación se contará desde ese día inicial, aunque el desahucio se haya dado algún tiempo antes.
Las partes podrán acordar otra regla, si lo juzgaren conveniente.
Tanto en los bienes raíces rústicos como urbanos el juez determinará la época de restitución de la propiedad, según las normas que se analizan en el capítulo de procedimiento y que, en todo caso, dependen del tiempo de permanencia del arrendatario en la propiedad

3. La extinción del derecho del arrendador
Si se extingue el derecho del arrendador se pone fin al contrato, ya que el arrendador se coloca en la imposibilidad de satisfacer una de sus obligaciones principales, cual es proporcionar al arrendatario el goce de la cosa arrendada. Las causas que hace expirar el derecho del arrendador pueden ser varias, y tener lugar con ocasión de una fuerza mayor o caso fortuito, o bien, por hecho o culpa del arrendador, lo que tiene importancia para determinar la posible indemnización de perjuicios.

• La extinción involuntaria del derecho del arrendador.
Lo reglamenta el art.1958 del CC, que dispone que extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirará el arrendamiento aún antes de cumplirse el tiempo para que su duración se hubiere estipulado.
El legislador distingue entre la buena y la mala fe del arrendador, señalando que sólo indemniza el de mala fe; es decir, aquel arrendador que sabe incierta la duración de su derecho, por ejemplo aquel que conoce la existencia de un fideicomiso o una condición resolutoria que lo afecta. El art.1959 del CC prescribe que cuando el arrendador ha contratado en una calidad particular que hace incierta la duración de su derecho, como la de usufructuario, o la de propietario fiduciario, y en todos los casos en que su derecho esté sujeto a una condición resolutoria, no habrá lugar a la indemnización de perjuicios por la cesación del arriendo en virtud de la resolución del derecho. Pero si teniendo una calidad de esa especie, hubiere arrendado como propietario absoluto, será obligado a indemnizar al arrendatario, salvo que éste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era propietario absoluto.
El art.1960 del CC se pone en el caso de que la causa de expiración del derecho del arrendador sea una expropiación. En este caso, para que el contrato expire, la expropiación debe ser total; la parcial sólo autoriza al arrendatario para pedir la terminación del contrato cuando sea de presumir que sin la parte que falta no habría contratado.
Cuando se expropie el bien arrendado se dará al arrendatario un tiempo para utilizar las labores principiadas y recoger los frutos pendientes. S i la causa de la expropiación fuere de tanta urgencia que no dé lugar a ello, o si el arrendamiento se hubiere estipulado por cierto número de años, todavía pendientes a la fecha de la expropiación, y así constare por escritura pública, se deberá al arrendatario indemnización de perjuicio por el Estado o la corporación expropiada (art. 1960 CC).

• La extinción del derecho de arrendador por un hecho o culpa suyos.
El caso más frecuente es la enajenación de la propiedad arrendada, o también si el arrendador no pago el precio de una compraventa y se resuelve el contrato que le sirvió de título para su adquisición. Para determinar los efectos hay que distinguir si el adquirente está o no obligado a respetar el arriendo:

1. Si el que adquiere la propiedad no está obligado a respetar el arriendo.
Se deben pagar indemnizaciones al arrendatario conforme lo establece el art.1961 del CC, el cual establece que extinguiéndose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos, como cuando vende la cosa arrendada de que es dueño, o siendo usufructuario de ella hace cesión del usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el precio de venta, será obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que le sucede en el derecho no esté obligada a respetar el arriendo. Entre estos perjuicios estarán los que sufra el subarrendatario, y así lo señala el art.1963 del CC al decir que entre los perjuicios que el arrendatario sufra por la extinción del derecho de su autor, y que, según los artículos precedentes, deban resarcirle, se contarán los que el subarrendatario sufriere por su parte.
El arrendatario directo reclamará la indemnización de estos perjuicios a su propio nombre o cederá su acción al subarrendatario. El arrendatario directo deberá reembolsar al subarrendatario las pensiones anticipadas:
Es decir, el subarrendatario no tiene acción contra el arrendador, pero puede obtener la indemnización del subarrendador, o lograr que éste le ceda sus acciones. Además la ley ordena la devolución de las rentas que se hubieren anticipado.

2. Si el que adquiere la propiedad está obligado a respetar el arriendo.
El que adquiere la propiedad no está obligado a respetar el arriendo, porque es un tercero absoluto frente al contrato. El legislador señala los casos en que por excepción, el adquirente debe respetarlo. A ellos se refiere el art. 1962 del C. Civil, el cual señala tres casos, estando obligados a respetar el arriendo:
A.- Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo.
Título lucrativo es sinónimo de título gratuito, y por ello en este número se comprende al heredero, al legatario y al donatario.
El heredero es el continuador de la persona del causante y, como tal es un tercero relativo, el que se verá afectado por los contratos celebrados por el causante, ya que le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, dentro de los cuales están los que emanan del arriendo (art.1097 del CC).
El legatario también es un tercero relativo, ya que está recibiendo un legado. En este caso, la cosa arrendada en el estado y con las cargas que tiene.
El donatario no ha efectuado contraprestación alguna, y si no estuviese obligado a respetar el contrato originaría una responsabilidad de indemnización para el donante, lo que no se concilia con el carácter gratuito de su acto.
Además, si fuera de un modo diferente, en la práctica se podría prestar para burlar los derechos de terceros.
B.- Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública, exceptuados los acreedores hipotecarios”(Ver DFL Nº 252, texto refundido y sistematizado de la Ley General de Bancos, publicado en el DO del 4 de abril de 1960, art. 101).
Señalamos en su oportunidad que el contrato de arrendamiento, por regla general, es consensual pero tiene importancia que se otorgue por escritura pública en atención a que el legislador obliga a respetar el contrato al nuevo adquirente cuando se ha realizado con dicha solemnidad.
C.- Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública, inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.
En este caso los acreedores hipotecarios deben respetar el arriendo por el conocimiento de la situación contractual de la propiedad hipotecada. Los registros del Conservador son públicos y por ello el acreedor hipotecario va a tener pleno conocimiento del arriendo que afecta a la propiedad hipotecada.
En esta hipótesis como el adquirente de la propiedad está obligado a respetar el arriendo, no se produce perjuicio al arrendatario; por ello el arrendador no tiene responsabilidad alguna y no deberá pagar indemnización

4. Otras causales de extinción del contrato de arrendamiento.
A.- La sentencia judicial de término de contrato, (art.1950 Nº 4 del CC). Esta forma de terminación tendrá lugar cuando arrendador o arrendatario reclamen el término del mismo, por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas.
B.- La insolvencia del arrendatario, conforme lo señala el art.1968 del CC y sólo cuando los acreedores no se sustituyan al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador, el arrendador tiene el derecho a da por concluido el arrendamiento, y tiene acción de perjuicios contra el arrendatario de conformidad a las reglas generales.
Esta disposición señala en su inc.1º que la insolvencia declarada del arrendatario, no pone necesariamente fin al arriendo.
Es un hecho que la quiebra por sí no pone fin al arrendamiento de cosas, porque precisamente la “insolvencia declarada” a que se refiere el Código es la quiebra.
El acreedor o acreedores podrán sustituirse al arrendamiento, prestando fianza a satisfacción del acreedor. Mas esta facultad de los acreedores sólo podrán ejercerla en la junto de planificación, y hasta entonces ya el arrendador puede estar pidiendo y obteniendo la resolución del contrato si el síndico no se ha decidido por la continuación del giro
C.- Casos en que deban hacerse reparaciones en la cosa arrendada que impidan el goce de ella en todo o en parte, según lo establece el art.1928 del CC, sin perjuicio de los derechos del arrendatario consagrados en el art.1962 del mismo cuerpo legal.

5. Extinción del contrato de arrendamiento por culpa del arrendatario.
Si por culpa del arrendatario se pone término al contrato éste deberá indemnización de perjuicios al arrendador, y especialmente estará obligado al pago de la renta por todo el tiempo que falte para el término del contrato, o hasta el día en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo.
Sin embargo, podrá eximirse de este pago proponiendo persona idónea que le sustituya por el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente (art.1945 CC).

• Restitución anticipada de la cosa arrendada.
Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa, deberá pagar la renta hasta el fin del contrato. El art.1955 CC establece que cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duración en el contrato, el arrendatario estará obligado a pagar la renta de los días que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del último día.

1.- Arrendamiento de bienes raíces urbanos.
El arrendamiento de bienes raíces urbanos está sometido a las normas generales del arrendamiento de cosas y a las especiales que se consignan en el párrafo 5 del Título XXVI, denominado “Reglas particulares relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios”.
Rige además la Ley Nº 18.101, publicada en el Diario Oficial el 9 de mayo de 1982, que derogó el DL Nº 964, de 12 de abril de 1975, y que consta de 5 Títulos y dos artículos de disposiciones transitorias que analizaremos. El Título I trata del ámbito de aplicación de la ley; el II el desahucio y restitución, el III de la Competencia y del Procedimiento; el IV de Disposiciones Generales; y el V de Disposiciones Varias. Al contrato de arrendamiento propiamente tal le son aplicables los arts. 1915 y siguientes del CC, en lo no reglado por la ley Nº 18.101, por aplicación del principio de supletoriedad contenido en el art. 4º del CC.

La ley Nº 18.101 (Arrendamiento de Predios Urbanos).

Ámbito de aplicación.
A.- Los bienes raíces ubicados dentro del radio urbano;
B.- Viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyen terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea. Lo dicho para el arriendo también se aplica al subarriendo.

Se exceptúan de la aplicación de esta ley, por disponerlo así su art.2º, los siguientes bienes raíces:
• Predios de una cabida superior a una hectárea que tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal o que estén destinados a este tipo de explotación;
• Inmuebles fiscales;
• Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a 3 meses, por períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo.
• Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje, esto es, entre el hotelero o posadero y sus parroquianos; y
• Estacionamientos de automóviles o vehículos;
No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos que se refieren a viviendas temporales y estacionamientos se substanciarán de acuerdo al procedimiento establecido en el Título III de la ley en comento.

1.- Presunción en el monto de la renta.
Si el contrato no consta por escrito se presume que la renta es la que declara el arrendatario.
El artículo 20 de la ley Nº 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento regidos por la ley que no consten por escrito, se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario. Como explicábamos anteriormente, se trata de una presunción simplemente legal.

2.- La mora en el pago de la renta de arrendamiento.
La mora de un período entero en el pago de la renta dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de 30 días, conforme lo establece el art.1977 del CC.
Existe abundante jurisprudencia en esta materia, en que, no obstante no pagarse la renta en la oportunidad convenida, la acción es enervada cuando el arrendatario asegurara complemente el pago, por ejemplo prestando una garantía real o personal. Si el contrato está regido por la ley Nº 18.101, se aplica en caso de mora, el art.21 que establece en todo contrato reajustes proporcionales a la UF y si se deben intereses se calcularán sobre la suma adeudada más el reajuste.

3.- Irrenunciabilidad de los derechos de los arrendatarios.
El art.12 del CC establece que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren el interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.
Por lo antedicho, el art.19 de la ley en comento es excepcional, en el sentido que consagra la irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario. Es por ello que, cuando se solicita la aprobación de un avenimiento ante el Juzgado que está conociendo de un juicio regido por estas normas, normalmente se provee “Téngase por aprobado en lo que no fuere contrario a derecho”. Así queda firme todo aquello que no implique una renuncia del arrendatario a los derechos conferidos por la ley Nº 18.101.

4.- Reajuste de las devoluciones de dinero.
Los pagos o devoluciones de dinero s harán reajustados en la misma proporción que hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre la fecha en que debió hacerse el pago y aquella en que efectivamente se haga. El art.21 así lo establece al decir que en caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarán reajustados en la misma proporción en que hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan.
Cuando se deban intereses, se calcularán sobre la suma primitivamente adeudada, más el reajuste de que trata el inciso anterior.

5.- Consignación de la renta ante la negativa del arrendador de recibir el pago.
Si el arrendador se niega a recibir el pago, la renta se puede consignar en la Tesorería respectiva; esto es, la que corresponda a la ubicación del inmueble. Se le comunicará al arrendador por carta certificada la existencia del depósito, conforme lo señala el art.23, el cual señala que en caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por consignación establecido en el párrafo 7º, del Título XIV, del Libro IV del Código Civil, podrá depositar aquélla en la Unidad de Servicio de Tesorería que corresponda a la ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellido y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. Este pago se considerará hecho al arrendador para todos los efectos legales, pero su suficiencia será calificada en el juicio que corresponda.
El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos ni producirá los efectos previstos en el inciso tercero del art.1956 del CC, esto es la tácita reconducción. Esta es una forma especial y excepcional de extinguir las obligaciones dentro del pago por consignación. Además, tratándose de rentas de arrendamiento periódicas se aplica el art.1601 inc.5º del CC, que dispone que cuando se trata del pago periódico de sumas de dinero provenientes de una misma obligación, las cuotas siguientes a la que se haya consignado se depositará en la cuenta bancaria del tribunal sin necesidad de nuevas ofertas. En materia de arriendo, las rentas se depositarán en Tesorería, como lo establece la ley Nº 18.101, y no será necesaria la oferta de las siguientes a la que ya se haya consignado.
No obstante que la ley facilita al arrendatario el pago, en la forma señalada, no podemos olvidar que de todas maneras subsiste el problema de calificar la suficiencia del pago, lo que normalmente hará el arrendador a través del procedimiento correspondiente.

6.- Monto de la garantía que entrega el arrendatario al arrendador.
La garantía no puede exceder de un mes de renta y debe restituirse reajustada de acuerdo a la variación del Indice de Precios al Consumidor.

7.- Desahucio y restitución en la ley 18.101.
En los casos de aplicación de esta ley, el desahucio:
A.- No tiene que ser fundado, y
B.- tiene que ser judicial. Art.3º.

• Plazos de desahucio.
1. Contratos mes a mes y de duración indefinida.
El plazo en este caso es de cuatro meses, contados desde la notificación de la demanda, y se aumentará en dos meses por cada año completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble. El plazo no puede durar mas de 12 meses. Art.3º.
2. Contratos a plazo fijo que no exceden de un año.
El plazo es de cuatro meses, contados desde la notificación de la demanda. Art.4º.
En ambos casos el arrendatario puede restituir antes del vencimiento del plazo, pagando la renta de arrendamiento solo hasta el día en que ella se efectúe.
3. Contratos aplazo fijo por mas de un año.
En este caso la ley 18.101 no dio plazo especial, por ende se aplica el art.1976 CC, que establece la regla general remitiéndose al art.1944. El art.1951 establece la misma regla a propósito del arrendamiento de cosas.

La ley Nº 18.101 y su articulado transitorio.
Esta ley derogó la renta máxima legal contemplada en DL Nº 964 de 1975, que era el 11% del avalúo fiscal. La actual normativa que regula el arrendamiento de predios urbanos no contiene ninguna limitación al monto de la renta, pudiendo las partes convenirla libremente. Sin embargo, en virtud de lo dispuesto en el art. 2º transitorio de la ley Nº 18.101, que reproduce las limitaciones contenidas en el DL Nº 964, todos los contratos que se celebraron durante los 4 años subsiguientes al 29 de enero de 1982, quedaron sujetos a esas restricciones. Y al igual que anteriormente, modificado los avalúos, automáticamente se modifica la renta. Los gastos comunes y servicios de suministros no se comprenden en la renta. Ello sin perjuicio de que subsisten contratos por el DL Nº 964, respecto de los cuales, si procede, se aplica el sistema de la renta máxima legal.

1.- Limitaciones al monto de la renta de arrendamiento.
Art.2º transitorio de la ley Nº 18.101. Estas limitaciones tienen el carácter de transitorias, es decir, se aplican en un período intermedio o transitorio de una legislación a otra, con el fin de matizar el cambio tan profundo en la liberalización de las rentas y están referidas a los contratos de arrendamiento de bienes raíces urbanos que se celebren durante los 4 años subsiguientes al 29 de enero de 1982, fecha de la publicación de la ley, las que se regirán por las siguientes normas, en materia de renta:
• La renta anual máxima no podrá exceder el 11% del avalúo fiscal para el pago del impuesto territorial.
Si se modificaren los avalúos vigentes para el pago de dicho tributo, la renta de arrendamiento se reajustará automáticamente en la misma proporción en que se hubieren modificado los avalúos respectivos, pudiendo el arrendador cobrar hasta dicha renta sin necesidad de convención modificatoria especial (art.2º transitorio de la ley Nº 18.101).
En la misma disposición se impone al Servicio de Impuestos Internos la obligación de establecer de oficio en el Rol General de Avalúos y en los recibos de contribuciones la renta anual máxima de arrendamiento aplicable a los inmuebles en general.
• La renta del inmueble que se arriende por piezas, secciones o dependencias, se determinará separadamente para cada una de ellas y no podrá exceder, en conjunto, de la renta máxima total de todo el inmueble (art.2º transitorio, Nº 2, ley Nº 18,101).
Frente a la duda en el monto de la renta, cualquiera de las partes podrá solicitar al Servicio de Impuestos Internos la fijación de la renta de la o las piezas, secciones o dependencias del inmueble.
• El subarrendador sólo podrá cobrar al o a los subarrendatarios la renta proporcional a la renta máxima legal correspondiente a todo el inmueble, aumentada en un 10%. Sin embargo, si se subarriendo todo el inmueble se vuelve a la regla anterior (art.2º transitorio, Nº 3, ley Nº 18.101).
• Si el arrendamiento o subarrendamiento incluye bienes muebles, la renta de estos últimos se fijará separadamente del inmueble y no podrá exceder de un 30% de la renta máxima. Sin embargo, si la renta máxima no excediere de una unidad de fomento, no podrá cobrarse renta alguna por el arriendo de los bienes muebles (art.2º transitorio, Nº 4, ley Nº 18.101).
• El arrendador no podrá, directa o indirectamente, exigir al arrendatario, convenir con éste, ni percibir una renta superior a la máxima legal, ni el pago anticipado de más de un mes de dicha renta (art.2º transitorio, Nº 5, ley Nº 18.101).
• Todo lo que el arrendatario pagare o se obligare a pagar, sea en dinero o en especies, de una vez o periódicamente, por cualquier concepto que, en forma directa o indirecta, aumentare la renta, se considerará como tal (art.2º transitorio, Nº 6, ley Nº 18.101).
• Todas las convenciones o pagos que contravengan las normas anteriormente señaladas son nulas absolutamente y el arrendador será obligado a restituir lo percibido, con el interés corriente, desde la fecha de su percepción (art.2º transitorio, Nº 8, ley Nº 18.101).
• El propietario que haya adquirido un bien raíz por intermedio del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo o a través de cualquier institución o entidad que financie la compra de bienes raíces mediante la concesión de mutuos hipotecarios reembolsables periódicamente, que no posea otro dentro del mismo departamento, tendrá derecho a percibir por tales inmuebles una renta igual al dividendo que pague a la respectiva asociación u organismo (art.2º transitorio Nº 10, ley Nº 18.101).
• La renta no comprende los gastos por los servicios de calefacción, agua potable, agua caliente, gas, energía eléctrica, ni los gastos por servicios comunes de que goce el arrendatario, incluyéndose en ellos los correspondientes a la administración de los bienes comunes.
El precio de estos servicios y gastos deberá determinarse independientemente de la renta, no podrá significar lucro o beneficio para el arrendador y, cuando sea percibido por éste, deberá expresarse en el recibo pertinente, en forma separada de la renta de arrendamiento.
Si el arrendador hubiere percibido sumas superiores por los gastos y servicios a que se refiere este número, devolverá el exceso al arrendatario, con más interés corriente desde la fecha de su percepción y el reajuste que proceda de acuerdo con el alza experimentada por el Indice de Precios al Consumidor, determinada por el Instituto Nacional de Estadísticas (art.2º transitorio, Nº 9; ley Nº 18.101).

Existen ciertas viviendas excluidas de las limitaciones al monto de la renta de arrendamiento del art.2º transitorio de la ley Nº 18.101:
1. Las edificaciones cuyo certificado de recepción final se haya otorgado por la Municipalidad respectiva con posterioridad al 12 de abril de 1975;
2. Los construidos conforme al DFL Nº 2, de 1959, o a la ley Nº 9.135;
3. Todas las viviendas cuyos avalúos, para los efectos del pago del impuesto territorial, sean superiores a cuatrocientas seis unidades de fomento;
4. Los destinados a locales comerciales o industriales, oficinas, teatros y cines, y en general, a actividades lucrativas.
Esta norma transitoria es una repetición de la contenida en el DL Nº 964.

2.- Monto de la garantía que entrega el arrendatario al arrendador.
El art.2º transitorio de la ley Nº 18.101, en su Nº 7, faculta al arrendador para que exija al arrendatario una caución de sus obligaciones mediante una garantía, la que, necesariamente, debe ser en dinero, y no puede ser superior a un mes de renta.
Estas normas si bien están dentro de la normativa transitoria, son de aplicación actual y permanente.
La citada disposición es del tenor siguiente. ”El arrendador podrá exigir al arrendatario que caucione sus obligaciones mediante una garantía que deberá ser en dinero y, en tal caso, ésta no podrá exceder de un mes de renta”.
Concluido el arriendo, si procede la devolución de la garantía, el arrendador debe restituirla reajustada en la misma proporción o variación que haya experimentado el Índice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes anteprecedente a la entrega de ella y el mes anteprecedente a su devolución.
Si las partes estipularen una garantía o pago que excede lo señalado anteriormente, se sanciona dicha convención con la nulidad absoluta, y las sumas que el arrendador hubiere percibido con infracción de la ley, deberá devolverlas con el interés corriente desde la fecha de su respectiva percepción.
Frecuentemente las partes estipulan en el contrato de arrendamiento que la garantía no puede imputarse al pago de la renta. Sin embargo, es usual que el arrendatario pretenda no pagar el último mes que permanece en la propiedad aduciendo que la garantía responderá a esa renta.
Si esto ocurriera, es dable perseguir el pago de la renta ante la justicia ordinaria, reservando la garantía para su fin, y devolviéndola sólo una vez constatado el buen estado de la propiedad.

Arrendamiento de predios rústicos (D.L. 993 de 1975)

Al contrato de arrendamiento de predios rústicos se le aplican las normas del Código Civil contenidas en el Título XXVI, párrafo 6, en su calidad de supletorias al DL 993 del 24 de Abril de 1975, modificado por el DL. Nº 2.567, del 22 de mayo de 1979.
El DL Nº 993 derogó el DFL Nº 9, del 26 de enero de 1968, cuerpo legal que regulaba el arrendamiento de predios rústicos.

Ámbito de aplicación del DL 993
El DL Nº 993 y sus modificaciones se aplica el arrendamiento de predios rústicos y cualquiera otra convención que tenga por objeto su explotación por terceros, así como también las medierías o aparcerías (art.1º del DL 993 y art. 1º del DFL Nº 9; el artículo 12 del DL 993 señaló que debe entenderse por mediería a aparcería).
Para estos efectos se entenderá por predios rústicos el definido como tal en la Ley 16.640, esto es, todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o forestal, esté comprendido en zonas rurales o urbanas (art.1º, Título preliminar).
El DL Nº 993 no tiene aplicación al arrendamiento de:
1. Viviendas ubicadas en el radio urbano, si su superficie es inferior a una hectárea física (predios urbanos);
2. Arrendamiento de terrenos fiscales, y
3. Contrato de arrendamiento, aparcería o mediería a que se refiere el art.8º de la Ley 17.729.
Además, su articulado único transitorio dispuso que los contratos de arrendamiento, de mediería o de cualquiera otra forma de explotación por terceros vigilantes a la fecha de publicación del presente decreto ley, continuarán rigiéndose por las disposiciones del DFL Nº 9, de 26 de enero de 1968, o por las disposiciones anteriores al mismo, según el caso, salvo en lo que dice relación con los derechos eventuales de prórroga del contrato y de compra preferencial del predio por parte del arrendatario, los que se entenderán extinguidos.

Elementos esenciales propios del arrendamiento de los predios rústicos.
El contrato de arrendamiento de predios rústicos se celebra por escritura pública o privada; siendo necesario en este último caso la presencia de dos testigos, mayores de 18 años.
Además, el DL 993 impone la obligación al arrendador de declarar en la misma escritura si está afecto al impuesto de primera categoría sobre la base efectiva determinada por contabilidad completa, o sujeto al régimen de renta presunta para efectos tributarios (inc.2º, art.5º, DL 993).
Si el arrendador no cumple con esta obligación se lo sanciona con la imposibilidad de que el documento o contrato se haga valer ante las autoridades judiciales y administrativas, y, no tendrá mérito ejecutivo mientras no se acredita escritura complementaria de la constancia de la declaración referida (inc.3º, art.5º, DL 993).

La renta en el DL Nº 993
En relación a la renta, el DL 993 no contiene normas especiales, aplicándose supletoriamente a lo que establezcan las partes, lo prescrito en los arts. 1978 y siguientes del CC.
Sin embargo, el DL 993 en su art.11, dispone que la mora en el pago de la renta dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien treinta días, para cesar inmediatamente el arriendo, si el arrendatario no presta seguridad competente que se verificará el pago dentro de un plazo razonable que no bajará de 30 días.
Cuando se ejercite ante la justicia ordinaria la ación aludida en el inciso precedente, la segunda de las reconvenciones se practicará en la audiencia de contestación de la demanda, la que se celebrará el 31º día hábil siguiente a la última notificación.
Demandando el pago de las rentas, se entenderán siempre comprendidas en la acción, las de igual naturaleza a las reclamadas, se devenguen durante la tramitación del juicio, hasta que la restitución se efectúe. En lo demás, el procedimiento se seguirá en conformidad con lo dispuesto en el art.611 del Código de Procedimiento Civil.
(Estos últimos incisos fueron agregados por el DL 2.567, publicado en el DO de 5 de abril de 1979).
Como puede apreciarse la norma es idéntica a la contenida en el art.1978 del Código Civil diferenciándose sólo en el plazo, que es más largo por la naturaleza del negocio agrícola.

Duración del contrato de arrendamiento de predios rústicos.
El DL 993 no establece un término mínimo de duración. El contrato tendrá la duración que las partes hayan acordado, y en defecto de estipulación, el tiempo podrá ser determinado por el servicio especial a que se destine la cosa o por la costumbre.
Es destacable que en el contrato de arrendamiento cobra singular relevancia la costumbre, como fuente formal del derecho y, en este caso su aplicación es ajustada a la lógica, porque de otro modo el contrato duraría indefinidamente.

Incapacidad especial establecida en el DL 993
El art.3º del DL 993, establece una incapacidad especial para celebrar este contrato, la que constituye una prohibición en atención a la seguridad nacional. En efecto, la citada disposición prescribe que en las zonas fronterizas, no podrán celebrarse los contratos a que se refiere el presente decreto ley, con personas naturales o jurídicas extranjeras. Esta disposición constituye una excepción al art.57 del CC, relativo a la igualdad de las personas, que señala que la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código. El art.6º del DL 993 también contenía una serie de limitantes, disposición que fue derogada por el DL 2.567, de 22 de marzo de 1979, del Ministerio de Agricultura, publicado en el Diario Oficial de 5 de abril de 1979.

Efectos del contrato de arrendamiento de predios rústicos.
Por tratarse de un contrato bilateral, este negocio jurídico crea derechos y obligaciones recíprocas para las partes que lo celebran.

• Las obligaciones del arrendador.
A. Entregar la cosa arrendada. Si la cabida fuera diferente de la estipulada se aplica el art.1978 del CC sobre aumento o disminución del precio o renta, o la rescisión del contrato, el que dispone que el arrendador es obligado a entregar el predio rústico en los términos estipulados. Si la cabida fuere diferente de la estipulada, habrá lugar al aumento o disminución del precio o la renta, o la rescisión del contrato, según lo dispuesto en el Título de la compraventa. Se puede pactar que se arriende como cuerpo cierto y así se salva este problema.
B. Asegurar al arrendatario el uso y goce pacífico de la cosa arrendada.
• Las obligaciones del arrendatario
1. Pagar la renta. Al igual que en todo contrato de arrendamiento, el colono o parcelero debe pagar la renta convenida. Pero, como es frecuente que se arriende con el fin de trabajar la tierra y obtener una cosecha y con su comercialización para el arriendo, el legislador ha dispuesto en el art.1983 del CC que el colono no tiene derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha. La razón es absolutamente obvia ya que la suerte del arrendador no puede quedar ligada a los éxitos o fracasos del negocio emprendido por el arrendatario.
En este sentido, el legislador se apartó del contrato de arrendamiento de predios rústicos, romanos, donde se aplicaba una especie de teoría de la imprevisión, permitiendo al arrendatario o colono diferir el pago de la renta, si el año agrícola había sido malo
Ahora bien, distinta es la situación cuando entre arrendatario y arrendador ha mediado un contrato como el de sociedad o la aparcería. En este caso la misma disposición dispone, en su inc.2º, que se exceptúa el colono aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que media entre el arrendatario y él, toca al primero una parte proporcional de la pérdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o después de percibirse los frutos, salvo que el accidente acaezca durante la mora del colono aparcero en contribuir con su cuota de frutos.
2. El cuidado de la cosa arrendada, inserto en toda la gran teoría del deber de cuidado que informa nuestro ordenamiento, consiste en que el arrendatario debe cuidar el predio como buen padre de familia, y si así no lo hiciere, el arrendador tiene derecho, para atajar el mal uso o el deterioro del fundo, de exigir al efecto fianza u otra seguridad competente, y aún, hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos graves (art.1979 CC).
El caso grave tendrá que calificarlo el juez de la causa, siendo una circunstancia de hecho.
El art.8º del DL 993 agrega que el arrendatario estará obligado a dar cumplimiento a todas las obligaciones contractuales, legales o reglamentarias sobre protección y conservación de los recursos naturales existentes dentro del predio objeto del contrato y de todos aquellos que sirvan para su explotación. Esta norma es de gran importancia, destacándose en ella la preocupación que el legislador tiene por la ecología, lo que no es extraño a nuestra normativa civil. Además, el art.9º, del mismo cuerpo legal, le da la facultad al arrendador para solicitar la terminación anticipada del contrato cuando el arrendatario infringiere esta norma.
Por su parte, el art.1982 del CC vela también por el derecho del arrendador al disponer que el colono cuidará de que no se usurpe ninguna parte del terreno arrendado, y será responsable de su omisión en avisar al arrendador, siempre que le hayan sido conocidos la extensión y linderos de la heredad. Esta norma atribuye responsabilidad al arrendatario por la omisión, consistente en no noticiar al arrendador de la usurpación del predio.
3. Restituir el predio arrendado al término del contrato. Si el arrendamiento incluía ganado, se debe restituir el mismo número de cabezas de igual edad y calidad. Si al fin del contrato no existieran en el predio animales de calidad y edad suficientes, se pagará la diferencia en dinero. Además, el arrendador no estará obligado a recibir animales que no estén aquerenciados en el predio, conforme lo establece el art.1984 del CC. En este tipo de arrendamiento se produce una figura análoga a la del cuasiusufructo, porque el arrendatario se hace dueño de los animales y asume el riesgo. En relación al ganado, este arrendamiento es un título traslaticio de dominio, por lo que procede aplicarse en este contrato, en el caso del riesgo, el aforismo romano que dice :”las cosas perecen para su dueño”.

Subarriendo y cesión del arrendamiento de predios rústicos
El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente autorizado pero, en este caso, no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo (art. 1946 CC). Esta disposición es reiterada en el artículo 7º del DL 993, la que dispone que queda prohibido al arrendatario subarrendar el todo o parte del predio que es objeto del contrato o ceder su derecho, o la tenencia total o parcial de los terrenos o introducir mejoras en el predio sin la autorización previa y por escrito del propietario.
Si el arrendatario infringiere esta prohibición del art. 7º del DL 993, el arrendador estará expresamente facultado para solicitar la terminación anticipada del contrato, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 9º del mismo cuerpo legal.
El legislador no hace sino aplicar el art.1489 del CC esto es, la condición resolutoria tácita, ante un incumplimiento en un contrato bilateral.

Protección forestal en los arrendamientos de predios rústicos
El legislador del año 1855 manifestó ya su preocupación por la mantención de los árboles y bosques, no siéndole ajena la problemática ecológica que hoy se plantea como novedad. Es por ello que, al tratar las obligaciones del arrendatario, dispone en el art.1980 del CC que el colono es particularmente obligado a la conservación de los árboles y bosques, limitando el goce de ellos a los términos estipulados.
Agrega en el inc.2º que no habiendo estipulación, el colono debe limitarse a usar el bosque en los objetos que conciernan al cultivo y beneficio del mismo fundo, pero no podrá cortarlo para la venta de madera, leña o carbón. Por su parte, el art.1981 del mismo cuerpo legal reglamenta que la facultad que tenga el colono para sembrar o plantar, no incluye la de derribar los árboles para aprovechar del lugar ocupado por ellos; salvo que así se haya expresado en el contrato. El art.8º del DL 993, ya señalado, también se preocupa de esta problemática, en términos muy amplios. El arrendatario estará siempre obligado a dar cumplimiento a todas las obligaciones contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y conservación de los recursos naturales, con respecto a los existentes dentro del predio objeto del contrato y de todos aquellos que sirvan para su explotación. El art.9º del DL Nº 993 reafirma la importancia de esta obligación facultando al arrendador para solicitar la terminación anticipada del contrato cuando el arrendatario infringiere la misma, en cuyo caso, se deberá acompañar a la demanda el informe técnico en que se funda, el que deberá ser elaborado por un profesional debidamente inscrito en el Colegio respectivo.

Expiración del contrato de arrendamiento de predios rústicos.
Si no hubiere fijado un término de restitución, el arrendamiento de predios rústicos expira conforme a las normas generales del contrato de arrendamiento, pudiendo cualquiera de las partes desahuciarlo. A falta de estipulación en cuanto a la forma y plazo, rige la norma del art.1985 del CC que impone la obligación de desahuciar con la anticipación de un año, entendiéndose el año del modo siguiente: El día del año en que principió la entrega del fundo al colono, se mirará como el día inicial de todos los años sucesivos, y el año de anticipación se contará desde este día inicial, aunque el desahucio se haya dado algún tiempo antes.

Extinción del derecho del arrendador en arrendamiento de predios rústicos.
Esta causal de extinción propia de este tipo de contratos, está reglada en el art.10 DL 993. Señala que si el arrendador vendiere o transfiriere a cualquier título el predio arrendado, el nuevo propietario estará obligado a mantener los términos del contrato de arriendo, salvo acuerdo de éste con el arrendatario. A diferencia de los arrendamientos de predios urbanos el DL no distingue si la extinción del derecho fue a título gratuito u oneroso y no señala ningún requisito para que el adquirente deba respetar el arriendo. Sin embargo, es indispensable que el contrato de arrendamiento tenga, respecto de terceros, una fecha cierta y anterior a la enajenación.

El contrato para la ejecución de una obra material

De acuerdo con el art.1915, el arrendamiento puede tener por objeto “ejecutar una obra”, de ahí que el contrato de arrendamiento para la ejecución de una obra material se puede definir como “Aquel en que las partes se obligan mutuamente, la una a ejecutar una obra material y la otra a pagar por ella un precio determinado”.
La persona que toma a su cargo la ejecución de la obra se llama artífice.
En la especie se produce la dificultad de determinar cuando estamos frente a un arrendamiento, puesto que puede ocurrir que el artífice no sólo realice la obra sino que además proporcione los materiales necesarios para la ejecución de la misma, es por ello que el art.1996 del CC nos aclara que si el artífice suministra la materia para la confección, el contrato es de venta, con una modalidad incorporada, cual es la condición de que se apruebe la obra.
El contrato se perfecciona obtenida la aprobación, lo que tiene importancia para la teoría de riesgo, esto es, el peligro de la cosa pertenece al comprador desde que aprobó la obra, o desde que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no.
Por el contrario si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento, pero si la materia principal es aportada por el artífice, aún cuando el que encargó la obra haya aportado también una parte, estamos frente a una venta, y a la inversa, si la materia principal es aportada por el que encarga la obra sería un arrendamiento. En conclusión, cuando ambos suministran la materia, el contrato será venta o arrendamiento, según cual de ellos suministre lo principal.
Este contrato de arrendamiento se sujeta a las normas generales ya vistas con algunas particularidades:
• La pérdida de la materia recae sobre su dueño, esto es, sobre quien ordenó la obra, pero el artífice es responsable cuando la materia perece por su culpa o por la de las personas que le sirven. Art.2000 incs.1º y 2º CC:”La pérdida de la materia recae sobre su dueño”.
Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra pertenece a éste; y no es responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven”.
• Al perecer la obra el artífice pierde su trabajo, aun cuando no sea su culpa o de las personas que le sirven. En este sentido comparte riesgo con la persona que le encargó la obra.
• El riesgo es íntegramente del que encargó la obra, esto es, pierde los materiales y debe pagar el precio por el trabajo realizado en los siguientes casos:
* Cuando la obra ha sido reconocida y aprobada;
* Si no ha reconocido la obra estando en mora de reconocerla y aprobarla, y
* Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o que conociéndolo no haya dado aviso oportuno (art.2000, inc.3º CC).

El precio en el contrato de ejecución de obra material.
El problema se suscita sólo ante el silencio de las partes, pues si lo han pactado se estará esta determinación, la que normalmente será un precio fijo por la obra terminada o un precio especial por cada una de las partes de la obra. El art.1997 del CC señala que si no se ha fijado precio se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de éste por el que se estimare equitativo a juicio de los peritos. Es decir, para que se someta a la decisión de peritos es menester que las partes no hayan acordado un precio o que frente al silencio de las mismas no sea posible recurrir a normas consuetudinarias. Nos encontramos entonces, frente a un caso en que la ley se remite a la costumbre, la que tiene bastante aplicación tratándose de arrendamiento.
Las partes también pueden confiarle a un tercero la fijación del precio. es por ello que, el art.1998 del CC expresa que si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere éste antes de procederse a la ejecución de la obra, será nulo el contrato; si después de haberse procedido a ejecutar la obra, se fijará el precio por peritos. La hipótesis propuesta se sanciona con la nulidad, ya que al momento de la muerte no ha existido ni el precio ni la obra, distinta es la situación si se ha procedido a ejecutar la obra, ya que allí lisa y llanamente determinará el precio también un tercero, que tenga los conocimientos como para hacer una estimación adecuada.

Efectos del contrato de arrendamiento de obra material
• La parte que encarga la obra está obligada a:
1. Declarar si aprueba o no la obra. Concluida la obra, y a requerimiento del artífice, el que la encargó deberá declarar si la aprueba o no, con la sanción, para el que incurre en mora de aprobarla o no de asumir los riesgos de la cosa, según se explicara anteriormente.
También es posible un reconocimiento parcial, cuando se ha convenido que la obra se apruebe por partes, art.2001 del CC.
2. Pagar el precio. El precio debe pagarse en la forma y oportunidad convenida. A falta de estipulación, será exigible una vez concluida la obra y debidamente aprobada.

• El artífice está obligado a:
1. Ejecutar la obra oportunamente en la forma convenida, (art.2002 del CC). Si el que encargó la obra alegare que no se ha ejecutado debidamente, se nombrarán por las partes dos peritos que decidan.
Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser obligado, a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios.
La restitución de los materiales podrá hacerse con otros de igual calidad o en dinero.
El incumplimiento de las obligaciones de arrendamiento de obra material.
Se aplican las reglas generales, y procederá la indemnización de perjuicios correspondiente, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido o se haya retardado su ejecución.
1. Si el incumplimiento es del artífice, deberá hacer de nuevo la obra o pagar indemnización. Los materiales deberá reembolsarlos con otros de igual calidad y cantidad o su precio en dinero.
2. Si el incumplimiento es del que encargó la obra, debe resarcir al artífice todos los costos, dándole además lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra (art.1999 del CC).

La extinción del contrato de arrendamiento de obra material
Se aplican las reglas generales. Existen dos causales específicas:
1. Manifestación unilateral de voluntad del que encargó la obra, caso en el cual deberá pagar lo que valga el trabajo hecho. Como debe indemnizar al artífice del total, su desistimiento no acarrea perjuicio alguno. art.1999, inc.2º del CC. Por consiguiente, el que encargó la obra, aún en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra.
2. Muerte del artífice. En conformidad al art.2005 del CC, todos los contratos para la construcción de una obra se resuelven por la muerte del artífice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados, que puedan ser útiles para la obra de que se trata, el que la encargó será obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo que corresponda en razón de los trabajos hechos se calculará proporcionalmente, tomando en consideración el precio estipulado para toda la obra.
Por la muerte del que encargó la obra no se resuelve el contrato. En consecuencia, este contrato es intuito personae sólo para una de las partes, el artífice o empresario, porque su prestación no es fungible, en cambio, quién encargó la obra contrae una obligación de dar una cosa genérica: el precio en dinero.

Contratos para la construcción de edificios
En la construcción de un edificio se puede estipular un precio único por toda la obra, o bien, un precio por cada una de las diversas etapas de la construcción, en este segundo caso, se aplican las normas generales del contrato de arrendamiento de confección de obra material, cuando se trata de un contratista general que se encarga de toda la obra por un precio único y prefijado se aplica una normativa especial y que, según Alessandri “constituyen la reglamentación de lo que en el derecho se llama contrato de empresa y que se define como: aquél por el cual una persona llamada empresario, toma a su cargo la construcción de un edificio, por un precio prefijado”

Normas especiales del contrato para construcción de edificios
• El precio no variará, según el art.2003 del CC, por haberse encarecido los materiales o los jornales, o por haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.
• El legislador se ha preocupado de reglamentar la situación que se presenta cuando la obra ha tenido un costo imprevisto, y ha señalado en el Nº 2 del art2003 que si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto en el suelo; ocasionaren costos que no pudieron preveerse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preveerse el recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda. En relación a esta disposición se discute si es un caso excepcional de reconocimiento de la teoría de la imprevisión o bien de un vicio redhibitorio de la materia. En cualquier caso, el juez podrá intervenir declarando si era o no previsible el vicio del terreno y fijará, si procede, un aumento del precio por la obra realizada, interviniendo directamente en el contrato.
• La responsabilidad del artífice, por regla general, cesa cuando termina la obra y ésta ha sido reconocida y aprobada. Pero la ley ha establecido una responsabilidad especial para el constructor cuando la construcción adolece de desperfectos que atañen a su solidez y estabilidad, la que debe hacerse efectiva dentro del plazo de 5 años contados desde la entrega y que se refieran a:
1. - Vicios o defectos de la construcción;
2. - Vicios del sueldo que el empresario o las personas por él empleadas hayan debido conocer en razón de su oficio; y
3. - Vicio de los materiales
El Código Civil señala que el plazo de 5 años se cuenta desde la entrega, pero el art.19 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones precisa que la prescripción correrá desde la fecha de la recepción definitiva de la obra por la Dirección de Obras Municipales.

Responsabilidad de los arquitectos en contratos de construcción de edificios.
El art.2004 del CC dispone que las reglas de los Nºs 3, 4 y 5 del art.2003 del mismo cuerpo legal, se extienden a los que se encargan de la construcción de un edificio en calidad de arquitectos”.
Es decir, el arquitecto encargado de la obra es responsable de los vicios y errores de los planos que normalmente redundan en un vicio de construcción.
Por su parte, el art.26 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que los firmantes de los planos serán responsables de los defectos que provengan de errores contenidos en las piezas del proyecto aprobado, y añade el art.77 que las acciones contra los arquitectos, ingenieros o constructores, por las responsabilidades que les pudieran afectar con motivo de las obras en que hubieren intervenido prescribirán en cinco años contados desde la recepción definitiva de la obra por la Dirección de Obras Municipales.

El arrendamiento de servicios

Es el contrato por el cual dos partes se obligan recíprocamente, la una a prestar un servicio, y la obra a pagar por este servicio un precio determinado. La parte que presta el servicio es la arrendadora y la parte que paga por este servicio es la arrendataria.
El arriendo de servicio puede consistir en:
- arrendamiento de servicios inmateriales;
- arrendamiento de criados domésticos, y
- arrendamiento de transporte.

1.- El arrendamiento de servicios inmateriales
Este contrato recae sobre aquellas prestaciones en que predomina la inteligencia sobre el esfuerzo puramente manual.
En este tipo de contratos, algunos autores han visto una forma contractual referida a ciertas formas de transferencias de tecnología en los artículos 2006 al 2012 del CC.

Clases de arrendamiento de servicios inmateriales.
1. Servicios aislados en que predomina la inteligencia sobre la mano de obra: El legislador, en el art.2006 del CC, hace aplicable a este tipo de contrato la normativa especial contenida en los arts.1997, 1998, 1999 y2002 del CC, referida a la confección de una obra material, y que ya han sido analizadas. Además, en la misma disposición nos da ejemplos de obras en donde predomina el intelecto sobre la obra de mano, al indicar: ”como una composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso”.
2. Servicios que consisten en una larga serie de actos: El art.2007 del CC expresa que los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, ayas, histriones y cantores, se sujetan a las reglas que siguen. Sin embargo, muchos de los casos mencionados por el legislador civil quedan regulados por la legislación laboral, por la naturaleza de sus prestaciones, las dependencias, los horarios y la subordinación.
3. Servicios prestados por los profesionales: En conformidad al art.2012 del CC los artículos precedentes se aplican a los servicios que según el art.2118 se sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrarios a ellas. Es decir, los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, a que está unidad la facultad de representar y obligar a la otra persona respecto de terceros, constituyen un verdadero mandato, pero sólo el abogado tiene la representación de su cliente en virtud del poder que éste confiere en el mandato judicial.
Estos servicios se sujetan, primero a las reglas del mandato, y subsidiariamente, al arrendamiento de servicios.
El art.109 Nº 3 del Código del Trabajo hace aplicable sus disposiciones a las personas que desempeñan funciones para cuyo ejercicio se requiere un título o grado universitario, que presten servicio a un solo empleador.

2.- El arrendamiento de criados domésticos.
Se aplican las normas de la legislación laboral.

3.- El arrendamiento de transporte.
El art.2013 del CC lo define como un contrato en que una parte se compromete, mediante cierto flete o precio, a transportar o hacer transportar una persona o cosa de un paraje a otro.
El que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador y toma los nombres de arriero, carretero, barquero, naviero, según el modo de hacer el transporte.
El que ejerce la industria de hacer ejecutar transportes de personas o cargas se llama empresario de transportes.
La persona que envía o despacha la carga se llama consignante, y la persona a quien se envía, consignatario.
Este contrato en la actualidad se rige básicamente por el Código de Comercio, el que en su art.171 señala que las disposiciones del presente Título (“Del transporte por tierra, lagos, canales o ríos navegables”) son obligatorias a toda clase de porteadores, cualquiera que sea la denominación que vulgarmente se les aplique, incluso las personas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o mercaderías. Es decir, las disposiciones del Código Civil sólo son subsidiarias o supletorias.

Efectos del arrendamiento de transporte.
Como todo contrato bilateral crea obligaciones para ambas partes, estas son, para el que se encarga de hacer el transporte:
1. - Presentarse a recibir la carga o pasajeros en el lugar y tiempo estipulado.
2. - Efectuar el transporte entregando la cosa en el tiempo y paraje estipulado (art.2016 del CC), y
3. - Velar por la persona o cosa que transporta.
Esta última es de gran importancia porque se ha aplicado por analogía a otro tipo de contratos, como por ejemplo, el contrato de hospedaje, en el cual, a falta de reglamentación expresa, se ha dicho que debe subentenderse en él la obligación de proporcionar “seguridad”, en los términos reglamentados en el contrato de transporte. Hoy en día la tendencia moderna es la de estimar que todos los contratos cuyo ejercicio acarrean crear una situación de riesgo, llevan implícita esta obligación de seguridad aunque el texto positivo nada diga.
El art.2014 del CC, impone al empresario de transporte las obligaciones del acarreador, como responsable de la idoneidad y buena conducta de las personas que emplea. Por su parte, el art.2015 del CC agrega que el acarreador es responsable del daño o perjuicio que sobrevenga a la persona por la mala calidad del carruaje o navío en que se verifica el transporte. Es asimismo responsable de la destrucción y deterioro de la carga, a menos que se haya estipulado lo contrario, o que se pruebe vicio de la carga, fuerza mayor o caso fortuito.
Y tendrá lugar la responsabilidad del acarreador no sólo por su propio hecho, sino por el de sus agentes o sirvientes.

• Las obligaciones para el cargador o consignantes son:
1. Presentan los pasajeros o carga para su transporte, so pena de pagar la mitad del precio o flete (art.2019 del CC),
2. Pagar el precio o flete del transporte (art.2018 del CC), y
3. Reparar los daños ocasionados (art.2018 del CC).

Término del contrato.
Normalmente terminará una vez concluido el transporte, Esto es, entregada la cosa o conducido el pasajero al lugar convenido.
Pero la ley prevé el caso de la muerte de alguna de las partes, y dispone que no se pone fin al contrato. El art.2020 del CC señala que la muerte del acarreador o pasajero no pone fin al contrato: las obligaciones se transmiten a los respectivos herederos, sin perjuicio de lo dispuesto generalmente sobre la fuerza mayor y caso fortuito.

Cesión de Derechos.

La cesión de derechos latu sensu es el traspaso de un derecho por acto entre vivos.
Trata el titulo XXV del libro IV de tres materias diferentes:
• Cesión de créditos personales.
• Cesión del derecho de herencia.
• Cesión de derechos litigiosos.
De este modo, la denominación del titulo no es exacta; sugiere que se tratará de un modo general la cesión de todo tipo de derechos.
En verdad, se ocupa de ciertos créditos o derechos personales; no trata de la cesión de los derechos reales sino solo del de herencia, y de la cesión de derechos litigiosos que, naturalmente, pueden ser reales o personales.

Cesión de créditos personales.

Concepto de créditos personales.
La expresión “créditos personales” es redundante. Los créditos son necesariamente personales en el sentido de que solo pueden reclamarse de quienes por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído la obligación correlativa. Art. 578.
Con esta expresión el legislador ha querido significar cierto tipo de créditos en que se encuentra precisamente determinado el acreedor, denominados, por lo mismo, “nominativos”.

Tipos de créditos.
En principio, todos los créditos son transferibles, excepto aquellos que tienen un carácter personalísimo.
Pero la manera de efectuar la cesión varia según la forma del titulo en que consta el crédito. Desde este punto de vista los créditos pueden ser:
• Nominativos: son aquellos en que se indica con toda precisión la persona del acreedor y que no son pagaderos sino precisamente a la persona designada. Tal es por ejemplo, el crédito del vendedor contra el comprador por el precio.
• A la orden: son aquellos en que el nombre de la persona del titular se antepone la expresión “a la orden” u otra equivalente.
Tales créditos son pagaderos a la persona designada o a quien ésta ordene o designe. Las letras de cambio, los pagares y cheques adoptan generalmente esa forma.
• Al portador: son aquellos en que no se designa la persona del acreedor o llevan la expresión “al portador”. De este tipo son los billetes bancarios, los bonos hipotecarios, los cheques en que no se han borrado las expresiones “al portador”.

Que cesión rige el Código Civil.
El Código reglamenta solo la cesión de créditos nominativos.
El art.1908 prescribe que las disposiciones de este titulo no se aplicarán a las letras de cambio, pagares a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisión que se rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales.
La cesión de los créditos a la orden se verifica mediante endoso (art.164 C. de Com.)que es un escrito puesto al dorso de la letra de cambio y demás documentos a la orden por el cual se transfiere el dominio del documento o, mas bien dicho, del crédito de que da constancia (art.655 del C. de Com.).
Los documentos al portador se ceden “por la mera tradición manual”. Art.164 del C. de Com.

Naturaleza jurídica de la cesión.
La ubicación en el libro IV, entre la permuta y el arrendamiento, sugiere que la cesión de derechos es un contrato.
Pero un atento examen conduce a una conclusión diversa. En suma, la cesión es la tradición de los derechos personales o créditos.
• Por de pronto, el art.1901 establece la forma como se perfecciona la cesión, entre cedente y cesionario “a cualquier titulo que se haga”.

La disposición deja en claro que la cesión requiere de un titulo y que este puede adoptar diversas formas. Un crédito puede cederse, en efecto, a titulo de compraventa, de permuta, de donación, de aporte en sociedad.
• El art.1907 por su parte, reglamenta la responsabilidad que contrae el cedente en la cesión “a titulo oneroso”. Con ello queda claro, una vez mas, que es menester un titulo, que también puede ser gratuito, caso en el que el cedente no contrae ninguna de las obligaciones que señala la disposición citada.
• En fin, el art.1901 reproduce casi literalmente la regla del art.699: la tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del titulo hecha por el cedente al cesionario”.

Formalidades de la cesión.
Las formas requeridas para la eficacia de la cesión deben ser enfocadas desde un doble ángulo: entre las partes y respecto de terceros.
Perfecta la cesión entre las partes, aun puede no estarlo respecto del deudor cedido y de terceros.

1.- Perfeccionamiento de la cesión entre las partes.
El solo acuerdo de voluntades o, lo que es igual, el solo contrato, no es suficiente para que se perfeccione la cesión.
Como no se concibe la entra del crédito, cosa incorporal, el legislador la ha reemplazado por la entrega del titulo.
Por este motivo, el art.1901, dispone que la cesión de un crédito personal, a cualquier titulo que se haga, no tendrá efecto entre cedente y cesionario sino en virtud de la entrega del titulo.
En virtud de esta entrega del titulo, el cesionario se convierte, frente al cedente, en titular del crédito.
Al efectuarse la entrega deberá anotarse en el documento mismo el traspaso del derecho, con designación del nombre del cesionario bajo la firma del cedente. Art.1903.

Situación de los créditos que no constan por escrito.
La entrega del titulo supone que el crédito cedido conste por escrito ¿La imposibilidad de efectuar la entrega supone que no pueden cederse los créditos que no constan por escrito?
Una respuesta afirmativa dejará sustraídos del comercio una apreciable cantidad de derechos personales, contrariando el espíritu general de la legislación.
En tal caso, la escritura de cesión en que se especifique el crédito servirá de titulo que habrá de entregarse al cesionario.

2.- Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y terceros.
La entrega del titulo deja perfecta la cesión entre las partes, esto es, entre el cedente y cesionario.
Para que la cesión se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros, es menester que se notifique al deudor o este acepte la cesión.
Mientras no intervenga la notificación o aceptación, para el deudor y terceros, el titular del crédito continua siendo el cedente.
El art.1905 establece que, en general, se considerará existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y terceros.
La misma disposición prevé dos consecuencias particulares de este principio general:
1. El deudor podrá paga validamente al cedente;
2. Los acreedores del cedente podrán embargar el crédito que se reputa pertenecerle.
En suma, mientras no medien la notificación o aceptación, la cesión es inoponible al deudor y a terceros.

Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor cedido y terceros.
El art.1902 dispone que la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.

Importa destacar que los requisitos que señala el art.1902 no son copulativos. Basta la notificación del deudor o la aceptación del mismo.

• Notificación del deudor. La cesión se perfecciona respecto de terceros y del propio deudor, en primer termino, por la notificación de éste:
1. La notificación del deudor debe ser judicial. Debe efectuarse personalmente previa resolución judicial. El art.47 del CPC previene que esta forma de notificación se utilizará siempre que la ley disponga que se notifique a una persona para la validez de ciertos actos.
2. La iniciativa de la notificación del deudor corresponde al cesionario. El cesionario está primordialmente interesado en que la notificación se practique y, además, tiene el titulo del crédito que la ha sido entregado por el cedente. No hay inconveniente para que se cometa este encargo al cedente que, en tal caso, se reputará como un representante del cesionario.
3. La notificación debe practicarse cumpliendo con los requisitos generales de toda notificación personal; además deberá cumplir con lo dispuesto en el art.1903, debiendo hacerse con exhibición del titulo, que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente.

• Aceptación del deudor. La cesión se perfecciona igualmente, respecto del deudor y terceros, por la aceptación del primero.
Esta aceptación puede ser expresa o tácita. La primera consistirá en una explícita declaración del deudor de que aprueba la cesión; la segunda consiste en un hecho que la suponga, como la litiscontestacion con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc. Art.1904.
La notificación del deudor, hecha por un ministro de fe, previa orden judicial, marca con toda exactitud el momento en que se ha perfeccionado la cesión respecto del deudor y de terceros.
El Código no ha rodeado la aceptación de ningún requisito de forma.

Prestada la aceptación verbalmente surgirá el problema de probarla. Para este efecto regirán las limitaciones de la prueba testimonial de los arts.1708 y 1709.
Si la aceptación consta en instrumento privado, quedará plenamente probada respecto del deudor cuando el documento sea reconocido o mandado a tener por reconocido.
Respecto de terceros, el documento no adquirirá fecha cierta sino desde que ocurra alguno de los hechos previstos en el art.1703. La aceptación no puede hacerse valer respecto de terceros sino desde que el instrumento en que consta adquiere fecha cierta a su respecto.
De este modo, puede ocurrir que el deudor deba considerar como su acreedor al cesionario, mientras los terceros pueden continuar reputando al cedente.
Nuestro Código se ha apartado, sin provecho, de su modelo habitual al Código Francés, el que si exige que la aceptación del deudor conste de un acto autentico.

Efectos de la cesión.
Los efectos de la cesión deben considerarse en dos aspectos. Primero será menester examinar el alcance o extensión de la cesión. En seguida será preciso considerar la responsabilidad que con motivo de la cesión contrae el cedente.

1. - Extensión de la cesión.
El art.1906 establece que la cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente.
En suma, el cesionario gozara del crédito en los mismos términos que el cedente.
Sin embargo, la cesión no transfiere las excepciones personales del cedente. Se exceptúa la nulidad relativa que, de acuerdo con el art.1684, pueden invocar las personas en cuyo favor la establece la ley y sus cesionarios.
• Situación de la excepción de compensación. De ordinario es indiferente que la cesión se perfeccione por la notificación o aceptación. La distinción solo ofrece interés para decidir si puede el deudor cedido oponer al cesionario una compensación que habría podido oponer al cedente.
El art.1659 inc.1º dispone que el deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiere podido oponer al cedente.
Es lógico que el deudor no pueda oponer en compensación al cesionario los créditos adquiridos contra el cedente posteriores a la aceptación. El cedente ha dejado de ser acreedor y, en suma, ya no median entre ambos obligaciones reciprocas.
Pero tampoco puede compensar al deudor los créditos que adquirió antes de la aceptación y que hubiera podido oponer al cedente. La aceptación sin reservas importa una renuncia de la compensación.
Cuando la cesión se perfecciona por la notificación la situación es distinta, el deudor podría oponer al cesionario todos los créditos que antes de la notificación haya adquirido en contra del cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación. Art..1659 inc.2º.

2.- Responsabilidad del cedente.
La responsabilidad que contrae el cedente con motivo de la cesión depende de si el titulo es gratuito u oneroso.
El art. 1907 se ocupa de la responsabilidad del cedente cuando la cesión es a titulo gratuito, no le cabe ninguna responsabilidad al cedente.
Dispone el art.1907 que el cesionario de un crédito a titulo oneroso se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia futura, sino solo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera.
De este modo, por el solo hecho de la cesión onerosa y sin necesidad de especial estipulación, el cedente responde de que era efectivamente acreedor al tiempo de efectuarse.
Se requiere un pacto especial para que el cedente sea responsable de la solvencia del deudor. A falta de esta estipulación expresa, el cesionario debe soportar los riesgos de la insolvencia del deudor cedido.
La estipulación que hace responsable al cedente de la insolvencia del deudor comprende naturalmente sólo su insolvencia al tiempo de la cesión; el riesgo de la insolvencia futura debe asumirlo el cedente de una manera expresa.
Precisa el art.1907 en que consiste la responsabilidad del cedente, debiendo reembolsar al cesionario el precio o emolumento que le hubiere reportado la cesión.
Por acuerdo de las partes, el cedente puede asumir otras responsabilidades como, por ejemplo, la obligación de indemnizar perjuicios al cesionario.

Cesión del derecho de herencia.
La cesión de un derecho de herencia o legado presupone necesariamente que se haya abierto la sucesión.
El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de un contrato, aunque intervenga el consentimiento de la misma persona (art.1463). Los pactos sobre sucesión futura adolecen de objeto ilícito y, por lo mismo, de nulidad absoluta.

Maneras de efectuar la cesión.
La cesión puede hacerse de dos maneras:
1. Especificando los bienes comprendidos en la cesión.
2. Sin especificar los bienes de que se compone la herencia o legado.
Las reglas del párrafo 2º del titulo “De la cesión de derechos” son aplicables sólo cuando falte la especificación de los efectos que integran la herencia o legado.
No se hace cuestión de los bienes que forman la herencia o legado; se transfiere el derecho de suceder a titulo de heredero o legatario.

Efectos de la cesión.
Por efectos de la cesión el cesionario adquiere todos los derechos y contrae todas las responsabilidades del cedente.
El Código prevé algunas de las consecuencias que derivan de la calidad de heredero o legatario de que el cesionario queda investido, desde el momento de la apertura de la sucesión.
1. El cedente debe al cesionario todos los elementos activos de la sucesión; debe hacerle entrega de los bienes comprendidos en la herencia o legado, deber tan obvio que el legislador no juzgó necesario señalarlo.
2. Debe el cedente al cesionario, igualmente, los frutos que haya percibido, los créditos que haya cobrado, los precios recibidos por la enajenación de bienes sucesorios, etc. El art.1910 inc.2º dispone que si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario.
3. El cesionario deberá reembolsar al cedente los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia. Art. 1910 inc.2º.
4. El cesionario beneficia del derecho de acrecer. El art.1910 inc.3º establece que cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa.
Las mismas reglas se aplican al legatario.

Responsabilidad del cedente.
La responsabilidad del cedente depende de que la cesión se verifique a titulo gratuito u oneroso.
El cedente a titulo gratuito no contrae ninguna responsabilidad o, en otros términos, no debe ninguna garantía al cesionario.
En cuanto a la cesión onerosa, el art.1909 dispone que el que ceda a titulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.
No es responsable el cedente de la existencia de tales o cuales bienes, ni de que formen parte de la herencia o legado, a menos que así se haya estipulado; solo garantiza o asegura al cesionario que se encuentra realmente investido del derecho a la herencia o legado.

Responsabilidad del cesionario ante terceros.
El cesionario se hace responsable del pasivo de la herencia o legado, respecto del cedente.
Pero, ante terceros, el cedente continua siendo responsable. Los acreedores pueden siempre dirigirse contra el cedente y hacer abstracción de la cesión.
El cedente queda siempre directamente obligado; pero tendrá derecho a que el cesionario le reembolse lo pagado.
Por cierto que los acreedores podrán igualmente accionar contra el cesionario. Al perseguir al cesionario, los acreedores le aceptarían como deudor y se estaría en presencia de una “delegación perfecta novatoria”.

Como se efectúa la tradición del derecho de herencia.
La cuestión se ha debatido latamente en un aspecto particular del problema, y es si al hacerse la tradición del derecho de herencia cuando la integran bienes inmuebles, debe hacerse inscripción en el Conservatorio de Bienes Raíces.
Cuando se enajenan derechos hereditarios en un bien raíz determinado de la sucesión, la tradición de efectúa por la inscripción del titulo. La discusión en cuanto a la manera de efectuar la tradición del derecho de herencia gira en torno a la enajenación de esta misma, como universalidad jurídica. Ningún artículo del Código Civil dispone como debe o puede efectuarse la tradición del derecho de herencia, surgiendo dos doctrinas que proponen soluciones.

Doctrina de Leopoldo Urrutia.
Según este autor, la tradición de la herencia no exige la inscripción conservatoria, aun cuando comprenda bienes raíces. Siendo la herencia una universalidad jurídica, que no comprende bienes determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripción de que habla el art.686 para la tradición de ella, pues esta última disposición se refiere a la manera de efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces, y aunque la herencia comprenda estos no adquiere carácter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto o sui generis.
Quienes siguen esta teoría agregan que el art.686 es inaplicable porque se refiere a la tradición del dominio y otros derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y ésta, aunque en doctrina puede mirarse como una forma de dominio y aplicársele sus reglas, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal criterio porque considera la herencia en forma autónoma o independiente del derecho de dominio. Art.577 y 1268.
Como no hay reglas particulares para la tradición del derecho de herencia, corresponde aplicar las generales del titulo “De la tradición”. En conformidad con estas, la tradición del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la intención del tradente de transferirlo y la del adquirente de adquirirlo. Se aplica entonces la regla general del art.670 incs.1º y 2º.
En consecuencia, y por ejemplo, operará la tradición del derecho de herencia si en la escritura pública de la venta de este derecho el vendedor expresa su voluntad de transferirlo y el comprador, entrando en posesión de los derechos hereditarios cedidos por el vendedor, y en cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercite por si y como dueño dichos derechos en el juicio de nulidad del testamento del causante, demuestra que, si bien no se inscribió el titulo, medió otra forma de tradición suficiente en derecho para transferir al comprador el dominio de la herencia o una cuota de ella en virtud del titulo traslaticio constituido por el contrato.

Doctrina de José Ramón Gutiérrez.
Según esta teoría la tradición de la herencia exige la inscripción conservatoria cuando aquella comprende bienes raíces. Según esta doctrina el derecho real de herencia es mueble o inmueble según lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse, porque la herencia confiere al heredero un derecho real sobre cada una de las especies singulares que la componen.
La herencia es, pues, una cosa cuyo carácter depende de los bienes o especies que la componen.
• Si solo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa mueble y su tradición deberá efectuarse por uno de los medios que el art.684 indica para la tradición de las cosas corporales muebles.
• Si la herencia se compone únicamente de bienes inmuebles, será cosa inmueble, y la tradición deberá efectuarse conforme al art.686 por la inscripción del titulo en el Registro del Conservador.
• Si la herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carácter mixto, y su tradición también deberá efectuarse conforme al art.686.
La calificación de la herencia, como de todo derecho, depende según sea mueble o inmueble la cosa en que recae. Art.580.
La casi totalidad de la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia considera que la tradición del derecho de herencia no exige la inscripción, aunque en ella existan bienes raíces; basta cualquier medio que revele la intención del tradente de transferirlo y la del adquirente de aceptarlo.
Muy pocas y bastante antiguas son las sentencias que afirman que si la herencia comprende bienes raíces, la cesión de ella no puede hacerse sin la correspondiente inscripción en el registro conservador.

Cesión de derechos litigiosos.

Se llaman derechos litigiosos aquellos derechos que son objeto de una controversia judicial, cuya existencia es discutida en juicio.
El Código se ha cuidado de precisar, con toda exactitud, cuando un derecho tiene el carácter de litigioso: se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda. Art.1911 inc.2º.
De este modo, el derecho litigioso supone dos condiciones:
1. Es preciso que se deduzca una demanda sobre el derecho de que se trata. No es bastante, como pensaba Pothier, que el derecho pueda ser materia de discusión, sea que el proceso haya comenzado o está por intentarse.
2. Que se haya judicialmente notificado la demanda. La notificación de la demanda marca el momento en que el derecho comienza a ser litigioso. Se comprende que este carácter subsistirá mientras no se pronuncie una decisión judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada.

Cuando hay cesión de derecho litigiosos.
La cesión de derechos litigiosos supone que el derecho sea objeto de una contienda judicial. Pero no importa cesión de derechos litigiosos la transferencia del derecho que se discute en juicio. La cesión de un derecho litigioso no tiene por objeto el derecho mismo, sino la pretensión, bien o mal fundada, de obtener una determinada ventaja, que el cedente cree conseguir en un litigio.
En otros términos. La cesión de derechos litigiosos versa sobre la expectativa del cedente de ganar o perder el pleito.
El art.1911 inc.1º no deja dudas al respecto al señalar que se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente.
Esta cesión, por lo tanto, tiene un carácter eminentemente aleatorio, puesto que el equivalente de la prestación que suministre el cesionario envuelve una contingencia de ganancia o perdida.
Los derechos sobre los cuales se litiga pueden ser reales o personales. La ley no establece ninguna distinción.

Quien puede ceder el derecho litigioso.
Solo el demandante en el juicio puede efectuar la cesión de derechos litigiosos. Diversas circunstancias lo demuestran.
1. El art. 1913 concede el derecho de rescate al deudor, esto es, al demandado. Fluye de aquí que el demandante es el cedente de los derechos litigiosos.
2. El art.1912, por su parte, declara que es indiferente que sea el cedente o el cesionario el que persiga el derecho. Pero, en todo caso, ha de ser el demandante en el juicio.

Forma de hacer la cesión.
No ha establecido el Código la forma de efectuar la cesión de derechos litigiosos.
No es aplicable el art.1909 que requiere la entrega del titulo. El derecho del cedente, el evento incierto de la litis, no consta en ningún titulo.
Prácticamente se entiende hecha la cesión por el hecho de apersonarse el cesionario al juicio, acompañando al titulo de la cesión.
Para que la cesión produzca efecto respecto del deudor, es menester que le sea notificado. El derecho de retracto supone que el demandado esté enterado de la cesión, y el art.1913 se refiere a esta notificación.

Titulo de la cesión.
La cesión de derechos litigiosos puede hacerse a diversos títulos.
El art.1912 establece que es indiferente que la cesión hay sido a titulo de venta o permutación.
La cesión puede igualmente efectuarse a titulo gratuito. El art.1913 prevé que, en tal caso, el cesionario carece del derecho de rescate.

Efectos de la cesión.
Los efectos deben enfocarse desde un doble punto de vista.

1. - Efectos de la cesión entre el cedente y cesionario.
• El cedente se desprende de los derechos que le correspondían como demandante en el juicio y el cesionario adquiere tales derechos.
No obstante esto, el art.1912 expresa que es indiferente que sea el cedente o el cesionario el que persiga el derecho. De esta manera, una vez efectuada la cesión el juicio puede proseguirlo el cedente o el cesionario.
• No debe el cedente al cesionario ninguna garantía por la suerte del juicio; así lo dispone expresamente el art.´1911. El cesionario ha adquirido un derecho dudoso y aceptado las contingencias del litigio.

2.- Efectos de la cesión respecto del demandado.
Aquí surge el derecho de rescate o retracto litigioso. Este puede definirse como la facultad del demandado de liberarse de la prestación a que ha sido condenado en el juicio, reembolsando al cesionario lo que éste hubiere pagado al cedente como precio de la cesión.
La facultad de rescate persigue la doble finalidad de impedir la especulación de los adquirentes de litigios y de disminuir el numero de pleitos.
Para que proceda este derecho es indispensable la concurrencia de dos requisitos:
• La cesión se haya efectuado a titulo oneroso. El demandado debe pagar al cesionario el valor de lo que este haya dado por el derecho cedido. Art.1913 inc.1º. Por lo tanto, la cesión debe efectuarse a un titulo que importe un sacrificio para el cesionario.
Hecha la cesión a titulo de vente, el deudor abonará el precio pagado al cedente; verificada a titulo de permuta, deberá el valor de la cosa que el cedente recibió a cambio de los derechos litigiosos.
El demandado deberá, además, los intereses desde la fecha en que se haya notificado al deudor. Art.1913 inc.1º.
• El derecho de rescate debe invocarlo el deudor en el plazo perentorio de nueve días que señala el art.1914.
No puede el deudor oponer el beneficio de rescate después de transcurridos nueve días desde la notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia.
Hay ciertos casos en los cuales no procede este derecho:
a). En las cesiones enteramente gratuitas. No cabria el reembolso del valor suministrado por el cesionario; por otra parte, la cesión gratuita no puede constituir un acto de especulación. Art.1913 inc.2º.
b). En las cesiones que se hacen por ministerio de la justicia. En tal caso, al decir de Pothier, el cesionario no procede como un especulador de litigios porque, en cierto modo, la justicia le ha invitado a adquirir el derecho. Art.1913 inc.2º.
c). En las cesiones que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesión. Art.1913 inc.2º.
d). En la cesión que se hace a un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario de un derecho que es común a los dos. La cesión en este caso pone fin a un estado de indivisión, finalidad que el legislador estima plausible. Art.1913 Nº1.
e). En la cesión que se hace a un acreedor de pago de lo que le debe el cedente. El cesionario obtiene en pago de su crédito el derecho litigioso, probablemente porque el deudor carece de otros bienes. Art.1913 Nº2.
f). En la cesión que se hace al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble. El cesionario, de este modo, logra poner fin a un juicio que amenaza su posesión o impide su goce seguro y tranquilo. Art.1913 Nº3.